Решение № 2788 от 27.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3631/2011 г.

Решение № 2788 от 27.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3631/2011 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК. Нурал Фикрет Ахмед от гр. Добрич е подал касационна жалба против решение № 4403/23.12.2010 г., постановено от Административен съд - София - град /АССГ/ по адм. дело № 4893/2010 г. По изложени доводи за неправилно приложение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост се иска отмяна на решението. Срещу решението в частта, в която е оставена без разглеждане жалбата му против заповед № РД-734/07.06.2010 г. Ахмед е подал частна жалба. С частна жалба е оспорил и протоколно определение от 13.10.2010 г., с което административният съд е спрял производството по предявения иск по чл. 73 във връзка с чл. 74, ал. 2 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр) до произнасяне с влязло в сила решение по оспорените административни актове. Ответникът - изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) не ангажира становище по жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за недопустимост на частната жалба против протоколно определение от 13.10.2010 г., неоснователност на частната жалба против заповед № РД-734/07.06.2010 г. на изпълнителния директор на ИАРА и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като обсъди доказателствата по делото, доводите и възраженията на страните, констатира следното: Частната жалба против протоколно определение от 13.10.2010 г., с което е спряно производството по иск с правно основание чл. 73 от ЗЗДсикр във връзка с чл. 74, ал. 2 от ЗЗДискр е процесуално допустима и основателна по следните съображения: С атакуваното определение съдът е спрял производството по предявения от жалбоподателя иск с правно основание чл. 73, във вр. с чл. 74, ал. 2 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.) до приключването с влязло в сила съдебно решение по отношение на обжалването на заповеди № № ЧР 137/2010 г. и РД 734/2010 г. на изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, приемайки наличието на преюдициалност на предявения иск по отношение на административното производство. Този извод е неправилен и противоречи на разпоредбите на чл. 229, т. 4 от ГПК. В частната си жалба касаторът твърди, че оплакванията му, касаещи нарушаване на дискриминационни норми от Закона за защита от дискриминацията, не представляват предявен от него иск по чл. 73 от ЗЗДкр., а обосновават оплакванията му за незаконосъобразност на заповедта за прекратяването на служебното му правоотношение, поради допуснато нарушение на чл. 10, ал. 7 от ЗДСл. Поради това съдът неправилно е спрял производството по делото, тъй като доводите за дискриминация са част от основанията за незаконосъобразност на заповедта, а не представляват отделен иск. Определението за спиране на производството по делото от 13.10.2010 г. следва да бъде отменено. Неоснователно е и становището на прокурора, че съдът е следвало да отдели материалите по предявените искове и не ги е пратил по компетентност на Комисията за защита от дискриминацията, която да образува съответното дело, тъй като такъв иск не е предявен, а освен това касаторът е имал възможност да сезира КЗД на самостоятелно основание, отделно и независимо от подаването на жалба срещу заповедта за прекратяване на служебното си правоотношение, тъй като двете производства са самостоятелни. Частната жалба против решението, в частта, в която е оставена без разглеждане жалбата на Ахмед против заповед № РД-734/07.06.2010 г. е неоснователна. С процесната заповед на осн. чл. 2 от Закона за държавния служител и чл. 4, т. 18 от Устройствения правилник на ИАРА изпълнителният директор на Агенцията е утвърдил длъжностното разписание, в сила от 07.06.2010 г. Административният акт не е индивидуален такъв по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК - с него не се засягат непосредствено прави и интереси на жалбоподателя и не подлежи на обжалване. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от страна с правен интерес от оспорването и е процесуално допустима. За да се произнесе по нейната основателност, настоящият съдебен състав установи следното: С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Нурал Фикрет Ахмед против заповед № ЧР-137/10.06.2010 г. на изпълнителния директор на ИАРА, с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл е прекратено служебното му правоотношение за длъжността "старши инспектор" в сектор "Рибарство и контрол"- гр. Добрич, регионален център "Рибарство и контрол - Североизточна България" на главна дирекция "Рибарство и контрол" на ИАРА - поради съкращаване на длъжността. За да постанови този резултат, съдът е приел, заповедта е издадена от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административно-производствените правила и правилно приложение на материалния закон - от доказателствата по делото се установява фактическото състояние "съкращаване на длъжността", заемана от Ахмед. Върховният административен съд, пето отделение, като провери правилността на обжалваното решение и съобрази наведените от страните доводи, намира касационната жалба за неоснователна по същество. Настоящата инстанция споделя установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка, която изцяло се подкрепя от доказателствата по делото. Изводите на съда, че е налице действително съкращаване на заеманата от Ахмед длъжност, са в съответствие с материалния закон и са обосновани. Съдът е сравнил структурата на специализираната администрация на ИАРА съгласно стария Устройствения правилник на ИАРА и след промените, извършени съгласно новия Устройствен правилник на ИАРА, обн., ДВ, бр. 41 от 1.06.2010 г. Съгласно чл. 5, ал. 4 от УПИАРА (отм.) специализираната администрация осигурява осъществяването на основните функции на агенцията и е организирана в дирекция "Европейски фонд за рибарство" и Главна дирекция "Рибарство и морски въпроси". Главна дирекция "Рибарство и морски въпроси" има 27 териториални звена, чийто териториален обхват се определя със заповед на изпълнителния директор (ал. 5 на чл. 5 от УПИАРА, отм.) Съгласно чл. 6, ал. 4 от новия УПИАРА специализираната администрация осигурява осъществяването на основните функции на агенцията и е организирана в Главна дирекция "Рибарство и контрол" и дирекция "Европейски фонд за рибарство". Съгласно чл. 14, ал. 1 от новия УПИАРА Главна дирекция "Рибарство и контрол" има териториални звена: 4 регионални центрове със статут на отдели и 28 сектора "Рибарство и контрол" (сектор "РК") в тях. При сравнение на функциите, осъществяване от секторите "Рибарство и контрол" в главна дирекция "Рибарство и контрол" и териториалните звена на главна дирекция "Рибарство и морски въпроси" първоинстанционният съд е установил пълна идентичност на същите - оперативни функции по надзор и контрол върху стопанския и любителския риболов и аквакултурите, спазването на правилата за отговорен риболов и други функции, регламентирани от ЗРА. При сравнение на длъжностните разписания в сила към 03.06.2010 г. и новото в сила от 07.06.2010 г. се установява, че в главна дирекция "Рибарство и морски въпроси", отдел "Рибарство и контрол" - Добрич има 13 щ. бр., от които 1щ. бр. началник отдел РК, 1щ. бр. главен инспектор РК, старши инспектор 1 щ. бр. и 9 щ. бр. главен специалист РК и 1щ. бр. АО (лист 33 от делото). В длъжностното разписание, в сила от 07.06.2010 г. в сектор "Рибарство и контрол - Добрич в регионален център "Рибарство и контрол" - Североизточна България има общо 10 щ. бр. - 1 щ. бр. началник сектор РК, 8 щ. бр. главен специалист РК и 1 щ. бр. главен специалист АО. При така установеното от фактическа страна правилен и обоснован е изводът на пъвоинстанционния съд, че заповедта е издадена в съответствие с материалния закон. За да е налице "съкращаване на длъжността" по смисъла на чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл с оглед легалната дефиниция на понятието "длъжност в администрацията", дадена в чл. 2, ал. 1 от Наредбата за прилагане на единния класификатор на длъжностите в администрацията, приета с ПМС № 47 от 01.03.2004 г., е необходимо кумулативно да са налице две предпоставки - длъжността да е отпаднала като нормативно определена позиция и пълно премахване на функциите, задачите и задълженията на тази длъжност или тяхното изменение да е толкова значително, че новата им съвкупност и изискванията за тяхното осъществяване да налагат извод за качествено нова длъжност. По определение длъжността се свързва с изпълнение на конкретен вид дейност, която може да се извършва от едно или повече лица, чийто брой (щат) в рамките на нормативно предвидената обща численост на служителите се определя от органа по назначаване. По негова преценка може да се преустанови някоя от осъществяваните в администрацията видове дейност или да се намали обемът на дейността, което се изразява в премахване на предвидените в длъжностното разписание щатни бройки. И в двата случая е налице съкращаване на длъжността като основание за прекратяване на служебното правоотношение по чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. Цитираното фактическо основание за издаване на процесната заповед е безспорно установено в хода на производството по делото. Със заповед № РД-734/07.06.2010 г. изпълнителният директор на ЕАРА е утвърдил ново длъжностно разписание, в което длъжността "старши инспектор" в сектор "Рибарство и контрол"- Добрич не фигурира като нормативно определена позиция. Длъжността е премахната не само като наименование, но и като конкретен вид дейност, изразена в система от функции, задачи и задължения, утвърдени с длъжностна характеристика. Дори и част от функциите, характеризиращи длъжността, да са запазени и преминали към други длъжности, при положение че е намален общият брой на служителите в сектор "Рибарство и контрол" - Добрич от 13 на 10 е налице "съкращаване на длъжността" по смисъла на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. По отношение на доводите за незаконосъобразност на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение на жалбоподателя, поради наличие на дискриминация по признак "етническа принадлежност", АССГ не е изложил мотиви. Доказателства, в подкрепа на тази теза е следвало да бъдат представени или поискани от жалбоподателя. Неговите твърдения в жалбата в тази връзка са били, че с прекратяване на служебното му правоотношение е поставен в по-неблагоприятно положение от другите му колеги от български етнически произход. С тези свои действия административният орган е допуснал нарушение по чл. 4, ал. 1 от Закона за защита от дискриминацията. Изложени са също съображения, че са съкратени единствено длъжности в администрацията на ИАРА, които са заемани от лица с турски произход, като е посочено и лицето Гюрсел Шериф Кърнак. Въпреки доводите, доказателства, че съкращаването на длъжността на жалбоподателя по признак "етническа принадлежност" не са представени по делото. При липса на такива не могат да бъдат направени изводи за наличие на дискриминационно отношение спрямо жалбоподателя. От друга страна при липса на изискване за извършване на подбор по ЗДСл и дадена възможност на органа по назначаване да съкращава конкретна длъжност по целесъобразност, не може да бъде обоснована тезата за съкращаване на конкретното лице с оглед на неговата етническа принадлежност. След като длъжността на жалбоподателя не съществува като нормативно определена позиция в длъжностното разписание и е налице реално намаляване на щатните бройки, други законови изисквания за прекратяване на служебното правоотношение на държавния служител не съществуват в правната норма на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл и съкращаването изключва елемента "дискриминация по етническа принадлежност" като част от фактическия състав на същата. Предвид наличието на сила на присъдено нещо на настоящето съдебно решение, за жалбоподателя вече не съществува възможност да сезира КЗД или компетентния съд за установяване на дискриминация по отношение на признака "етническа принадлежност", както и да претендира обезщетение на това основание. Предвид законосъобразността на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение на жалбоподателя, искът му за неимуществени вреди в размер на 10 000 лева в резултат на дискриминация също е неоснователен и следва да бъде отхвърлен. Предвид на обстоятелството, че АССГ не се е произнесъл по искането за обезщетение, тъй като е спрял производството по делото в тази част и определението е отменено от настоящата инстанция, същата следва да се произнесе по същество и да отхвърли искането за присъждане на обезщетение като неоснователна. По изложените съображения обжалваното решение е правилно, постановено при липса на сочените отменителни основания и следва да бъде оставено в сила. Касационният ответник не е претендирал разноски, поради което такива не се присъждат за настоящата инстанция. Воден от горното Върховният административен съд, пето отделение