Решение № 7925 от 1.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2549/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" ОПРР, подадена чрез пълномощник, против решение 1783 от 23.12.2020 г., постановено по адм. д. 1939/2020 г. на Административен съд - Бургас, с което съдът е отменил негово решение РД-02-36-1237/03.09.2020 г. за определяне на финансова корекция на Община Бургас. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател съдът не е съобразил, че дейностите по проектиране са включени в рамките на инженеринг - проектиране и строителство, поради което представляват строителство по смисъла на Закона за обществените поръчки. Оспорва правния извод за отсъствие на соченото в акта нарушение, респективно, липса на нередност, за която да бъде определена финансова корекция. По подробно изложени мотиви иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от Община Бургас жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Община Бургас не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект Интегриран модел за управление на градската мобилност - I етап. За изпълнение на проекта общината е провела процедура по обществена поръчка и е сключила договор с Инфра Експерт АД за изпълнение на поръчката с предмет Изпълнение на инженеринг (проектиране, извършване на СМР, авторски надзор) за надграждане на системата от бързи автобусни линии на територията на гр. Бургас чрез реконструкция и рехабилитация на ул. Булаир, въвеждане на бърз автобусен коридор по бул. Демокрация, реконструкция и рехабилитация на бул. Стефан Стамболов (участък от кръгово кръстовище с бул. Никола Петков до кръстовище с бул. Струга и от кръстовище с бул. Проф. Я. Якимов до кръстовище с бул. Тракия), нова организация на движението и оптимизация на паркирането. По повод регистриран сигнал за нередност при провеждането на обществената поръчка е извършена проверка от УО, при която органът е констатирал, че в точка III.1.3. Технически и професионални възможности от обявлението за поръчка е предвиден следният критерий за подбор: участниците трябва да имат опит в проектирането, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата; участниците трябва да имат опит в изпълнението на СМР, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 1 ЗОП, тъй като е разделил срока за изискуемия сходен опит за проектирането и за строителството в рамките на дейността по инженеринг. Мотивирал се е с чл. 63, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като когато проектирането е извършено в рамките на инженеринг, то същото представлява строителство и относимия за него период е пет години. Нарушението е посочено като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, за която е определена финансова корекция на основание т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ от 5% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. Съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, но в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Определил е спорния въпрос, а именно дали предвиденият критерий за подбор - опит в сходни дейности по отношението на проектирането за срок от три години, е ограничителен по отношение на опит в проектирането, който би могъл да се докаже чрез инженеринг, в чиято дейност е включено и проектирането, и е достигнал до извод, че такъв ограничителен критерий не е допуснат от възложителя. Приел е, че в обявлението за обществената поръчка Община Бургас е въвела като изискване участниците да докажат сходен опит в изпълнение на СМР в рамките на пет години преди подаване на офертата. В скобите след СМР възложителят е уточнил, че понятието включва строителство и/или проектиране и изпълнение на строеж. Като е тълкувал това уточнение, съдът е приел, че е дадена възможност на участниците да докажат и опит в проектирането, осъществено в рамките на строителство по договор за инженеринг. Така даденото уточнение е приел за недвусмислено и ясно и по същество обхваща понятието строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП. Извел е извод, че възложителят е дал възможност и за доказване на опит в проектирането в обхвата на инженеринг, за което е предоставен законоустановения срок за доказване на опит в строителство, а именно в рамките на пет години преди подаване на офертата. Така мотивиран, съдът е отменил оспорения административен акт. Решението е неправилно. В документацията за участие, Раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. III.1. "Условия за участие", т. 3.1.1, е поставено изискване към участниците за минимално ниво на опит в сходни дейности, считано от датата на подаване на офертата: 3 години опит в проектиране, идентично или сходно с предмета на поръчката, и 5 години опит в изпълнението на СМР (строителство и/или проектиране и изпълнение на строеж), идентично или сходно с предмета на поръчката. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Той може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните: а) 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство; б) три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги. В конкретния казус възложителят е предвидил различни максимални срокове за проектиране и строителство, с което изискването влиза в противоречие с разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП. Съгласно тази разпоредба проектирането е част от строителството. Неправилно и необосновано първоинстанционният съд е приел, че заложеният сходен опит в изпълнението на СМР включва и тригодишния срок, изискван от възложителя за проектиране, защото е включено в скоби. Възложителят в скоби е уточнил видовете СМР по смисъла на чл. 3 ЗОП като строителство - чл. 3, ал. 1, т. 1, б. "б", пр. второ ЗОП, а в заложеното изискване ясно е разграничил проектирането като отделна дейност с индивидуално определен 3-годишен срок за предходен опит. Изискването е задължително за участниците и представлява ограничение за евентуални участници, които имат опит в проектирането в 5-годишен срок, но извън 3-годишния срок, заложен от възложителя. Съгласно чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Ето защо правилни са изводите на УО, че поставяйки този критерий, възложителят е заложил изисквания, които са непропорционални и необосновани и по този начин изискванията са довели до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Ръководителят на УО законосъобразно е приел, че е допусната нередност по т. 11, б "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, тъй като е осигурено минимално ниво на конкуренция и е определил минимален размер на финансова корекция от 5% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Бургас е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от посочените правни основания. Установеното нарушение е по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, законосъобразно квалифицирано по т. 11, б "б" от Приложение 1 към Наредбата. Нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередности, тъй като нарушават конкретни разпоредби на националното законодателство, произтичат от действие на икономически оператор и имат финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създават предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС. Доколкото целта на процедурите по ЗОП е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата, тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посоченото нарушение на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. Като е приел оспорения административен акт за материално незаконосъобразен и го е отменил, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. При безспорно установени факти по делото и на основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено друго, по същество, с което подадената от Община Бургас жалба бъде отхвърлена. С оглед изхода на правния спор своевременно направеното от пълномощника на касатора искане за присъждане на съдебните разноски е основателно. Същото е доказано и по размер, предвид представените пред двете инстанции писмени доказателства (л.196 - л.200 по адм. д. 1939/2020 г. на АС - Бургас; л.8 - л.11 и л.16 - л.20 от настоящото делото). В полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в размер на 14191,72 лв., представляващи платено адвокатско възнаграждение в размер на 12491,72 лв. за двете инстанции и 1700 лв. държавна такса за касационната жалба. Възражение за прекомерност не е направено от другата страна. Воден от горното, Върховният административен съд, седмо отделение,