Решение № 14483 от 24.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10096/2020 г.

Решение № 14483 от 24.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10096/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по подадена касационна жалба от община Велики Преслав срещу решение № 85/23.06.2020 г., постановено по адм. дело № 178/2020 г. по описа на Административен съд Шумен, с което е отхвърлена жалбата на община срещу решение № РД-02-36-219/5.03.2020 г., на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 5 % върху разходите по договор № BG16 RFOP001-5. 002-0023-C01-S-01/26.08.2019 г. с изпълнител "С-М Строй" ЕООД, за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 65, ал. 1 от ЗОП. В жалбата се навеждат доводи, че решението е неправилно поради необоснованост - касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита за неправилен извода на съда, че издаденият и обжалван акт на УО на ОПРР е законосъобразен. Сочи се, че в документацията на обществената поръчка не е посочена възможността участникът да се позове на капацитета на трето лице по отношение на критериите свързани с икономическото и финансово състояние, но там е заложено, че за всички неуредени въпроси в документацията се прилагат разпоредбите на ЗОП, ППЗОП и другите действащи нормативни актове, свързани с предмета на обществената поръчка. Сочи се, че пропуска в документацията не е ограничил по никакъв начин участниците, тъй като законът е предвидил императивни правила, с които възложителят се е съобразил. Прави се искане съдът за отмени решението на Административен съд Шумен и се претендират разноски за юрисконсултско възнаграждение и за двете съдебни инстанции. Ответната страна, чрез процесуален представител оспорва жалбата. Твърди, че решението на Административен съд Шумен е правилно и моли съда да го остави в сила. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Предмет на оспорване пред административния съд е решение № РД-02-36-219/5.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на основание чл. 73, ал. 1 вр. чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община Велики Преслав е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-5. 002-0023-C01-S-01/26.08.2019 г. с изпълнител "С-М Строй" ЕООД, на стойност 428 820. 91 лв. без ДДС. Констатациите са за допуснато нарушение на ЗОП при възлагане на обществената поръчка, като възложителя е заложил следния ограничаващ критерий за подбор: Нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 65, ал. 1 от ЗОП – възложителя в обявлението т. III. 1. 2 и т. III. 1. 3 и в документацията за участие е поставил като критерий за подбор, отнасящи се до икономическото и финансово състояние на участниците "на основание чл. 65, ал. 1 от ЗОП участникът може да се позовава на капацитета на трети лица по отношение на критериите, свързани с техническите способности и професионална компетентност". Според УО залагайки това условие, възложителят не се е съобразил с разпоредбата на чл. 65, ал. 1 от ЗОП, а именно, че участниците могат да залагат на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние, техническите способности и професионална компетентност. С изключване на критериите свързани с икономическото и финансово състояние, възложителят е ограничил определена група икономически оператори да вземат участие в процедурата. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, бук. "б" "Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, в случаите при които са приложени дискриминационни критери/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата за посочване на нередности/. Ръководителят на УО по ОПРР е приложил за нарушението процентен показател от 5 % върху стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. Административен съд Шумен е отхвърлил жалбата на общината като е приел, че оспорения акт е издаден от компетентен орган, в кръга на правомощията му, издаден е в писмена форма и при спазване на административнопроцесуалните правила. Съдът е приел и, че са спазени материалноправните предпоставки за издаване на акта – налице е ограничителен критерий по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, поради извършено нарушение нормата на чл. 65, ал. 1 от ЗОП. Съдът е приел от установените факти, че с поставеното условие в документацията свързана с обществената поръчка, възложителят е ограничил евентуални кандидати при участие в поръчката, тъй като изрично е изключил възможността участниците да докажат съответствие с критерия за подбор, свързан с икономическото и финансово състояние чрез трети лица По изложените доводи първоинстанционния съд е отменил обжалваното решение. Решението е правилно. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2,