Решение № 9603 от 29.08.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13618/2015 г.

Решение № 9603 от 29.08.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13618/2015 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Мегадом" ООД, седалище и адрес на управление гр. С., ул. "М." ..№... срещу Решение № 5779 от 30.09.2015 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 6132/2015 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на "Мегадом" ООД срещу Заповед № 317 от 13.05.2015 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, чл. 68г, ал. 4 и чл. 68ж, т. 5 от Закона за защита на потребителите му е наложена забрана за използване заблуждаваща търговска практика.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилно съдът приел, че заповедта съдържа всички изискуеми реквизити. Не отчел, че липсват фактически и правни основания за издаването й. Конкретното правно основание за издаване на заповедта е чл. 68ж, т. 5 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), който съдържа няколко самостоятелни форми на осъществяване на заблуждаващи търговски практики, а органът не конкретизирал коя има предвид.

Сочи, че към датата на издаване на оспорената заповед твърдяната заблуждаваща практика била преустановена като считано от 23.02.2015 г. процесните артикули били налични в магазините "Практис". В нарушение на съдопроизводствените правила в решението липсват ясни и конкретни мотиви. Не е налице и задълбочен и цялостен анализ на изложените в жалбата нарушения, което води до явна необоснованост на съдебното решение.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. М. П., Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Правилен е изводът на съда, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Неоснователно е възражението на касатора, че оспорената заповед няма диспозитивна част, тъй като не е изрично формулирано каква заблуждаваща нелоялна търговска практика е забранено да се прилага. Съдът правилно приел, че в мотивите на заповедта са описани всички фактически и правни основания за издаването на акта. Актът е издаден и в съответствие с материалния закон - правилно съдът приел приложимостта на чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, чл. 68г, ал. 4 и чл. 68ж, т. 5 ЗЗП.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Л. Д..

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът обсъдил релевантните фактически обстоятелства, въз основа на което направил обоснован извод за законосъобразност на акта, с който е забранено използването на нелоялна търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. По делото е установено, че предложената стока на посочената цена и период, съгласно рекламната брошура, не е била налична, като не е имало възможност да бъде осигурена и не са посочени разумни основания, поради които търговецът не е в състояние да осигури такава наличност. Неоснователно е възражението на касатора за липса на предмет на заповедта - записаното в нея "да използва нелоялна заблуждаваща търговска практика" следва да се разбира в смисъл да се въздържа изобщо занапред от прилагането на тази практика по установения от контролния орган начин.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. На 05.02.2015 г. в Комисията за защита на потребителите постъпил сигнал на потребител, вх. № П-03-296, за липса на предлагани в магазин "Практис", гр. Х., бул. "С." ..№..., стопанисван от "Мегадом" ООД, стоки, обявени за продажба с промоционални цени в рекламна брошура.

1. На 11.02.2015 г. компетентните длъжности лица на Комисията за защита на потребителите извършили проверка в процесния магазин - констативен протокол № 2015КЧ189355.

1. При проверката компетентните длъжностни лица установили, че:

а) за периода 02.02.2015 г. - 01.03.2015 г. в рекламна брошура PRAKTIS - цветна, формат А4, съдържаща осем страници, на стр. 6 със снимки и описание се рекламират: работни ботуши 323926-31, № 41 - 46, цена - 7, 99 лв./бр. (ботуши) и дъждобран312751, ХХL, яке + панталон, цена 11, 99 лв./бр. (дъждобран);

б) в магазина няма изложени описаните стоки;

в) в представената справка за текуща наличност към 11.02.2015 г. за склад 601 била установена наличност на дъждобран 3 броя и ботуши - № 41, код 323926 1 брой, № 42, код 323927 2 броя, № 43, код 323928 3 броя, № 44, код 323929 2 броя и № 46, код 323931, 3 броя;

г) при проверката посочените стоки не били в наличност в склада;

1. На 26.02.2015 г. "Мегадом" ООД представил становище, справка за извършените доставки и продажби на стоките в периода 30.01.2015 г. - 11.02.2015 г., справка за доставените и разпространени брошури за регион Х.. За проверката на документите бил съставен констативен протокол № К-087075. Представените документи установили, че:

а) за регион Х. били доставени 11 000 рекламни брошури, валидни за периода 02.02.2015 г. - 01.03.2015 г., от които 9 000 броя разпространени безадресно и 2 000 броя оставени в търговския обект;

б) в магазин "Практис" на 30.01.2015 г. били доставени 47 чифта ботуши, по 10 чифта № 41 - 44, 5 чифта № 44 и 2 чифта № 46 и 10 броя дъждобрани;

в) на 02.02.2015 г. всички стоки били продадени;

г) през цялата 2014 г. от стоките били продадени 31 чифта ботуши и 3 броя дъждобрани.

1. На 08.04.2015 г. Комисията за защита на потребителите, на свое заседание, приела решение по т. 19, Протокол № 14, с което установила, че "Мегадом" ООД използвал нелоялна търговска практика като отправя към потребителите покана за покупка на стоки, включително ботуши и дъждобран, без да са посочени разумни основания, поради които няма да може да достави или да осигури доставянето от друг търговец на стоките на обявената цена за определения период от време.

"При запознаване с рекламната брошура на PRAKTIS, валидна за периода от 2 февруари до 01 март 2015 г. и привлечен от цената, потребителят, очаква, че посещавайки търговския обект във всеки един от дните на обявения период на валидност на цените, ще има възможност да закупи избраните от него продукти, а именно ботуши 323926-31, № 41-46, цена 7, 99 лв./бр. и дъждобран, 312751, ХХL, яке + панталон, цена 11, 99 лв./бр. Това влияе на икономическото поведение на потребителя да посети търговския обект и да закупи желаните от него стоки на по-ниски цени. След посещение на търговския обект на 03.02.2015 г. установява, тези продукти липсват, въпреки отправената покана".

"Трябва да се вземе предвид и метеорологичната обстановка в Ю. Б. в края на м. януари и началото на м. февруари 2015 г., характеризираща се с масови и обилни валежи в дните от 23.01. до 01.02.2015 г."

1. На 13.05.2015 г., със Заповед № 317, председателят на Комисията за защита на потребителите, на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, чл. 68г, ал. 4 и чл. 68ж, т. 5 ЗЗП забранил на "Мегадом" ООД "при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, а именно: Търговецът да отправя покана за покупка на стоки на определена цена чрез рекламна кампания в рекламна брошура за определени стоки, включително ботуши 323926-31, № 41-46, цена 7, 99 лв./бр. и дъждобран, 312751, ХХL, яке + панталон, цена 11, 99 лв./бр., без да са посочени разумни основания, поради които няма да може да достави или да се осигури доставянето от друг търговец на стоките на обявената цена за определения период от време, в нарушение на чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 и чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. "

1. В хода на съдебното производство "Мегадом" ООД представил фактури и стокови разписки за доставка на процесните стоки на 20.02.2015 г., както и справки за извършените доставки и продажби в периода 30.01.2015 г. - 11.02.2015 г.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. Приел, че в случая са налице предпоставките на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Налице е покана за покупка на стоки на определена цена, с определени характеристики и за определен срок. В случая търговецът не ангажирал доказателства, че стоките били налични в негови магазини в страната и е било възможно доставянето им в рамките на няколко дни - в периода от 02.02.2015 г. до 20.02.2015 г. това не било сторено, поради което е налице не моментна липса, а липса в период и количества, които са извън разумното с оглед на естеството на продукта, мащаба на рекламата и предложената цена. Извършваната годишна инвентаризация не е разумно основание по смисъла на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Наличностите трябвало да бъдат съобразени с метеорологичните условия за периода в района.

Съдът приел, че наложена забрана е принудителна мярка с двояка функция - да преустанови започналото и продължаващо правонарушение и да предотврати бъдещото предлагане, което е в съответствие с целта на закона. Въз основа на изложеното съдът направил извод за законосъобразност на оспорената Заповед № 317 и отхвърлил жалбата.

Този извод на съда е неправилен.

По делото е безспорно, че касаторът е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП, който предоставя на потребителите стока по смисъла на § 13, т. 13 ЗЗП, както и че извършеното от него във връзка с процесните стоки е търговска практика по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП.

Съдът приел, че процесната търговска практика представлява заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Съгласно чл. 68ж, т. 5 ЗЗП заблуждаваща е търговска практика, при която търговецът отправя покана за стока, която не е налична, в т. ч. която не може да бъде осигурена при предлаганите условия. Целта на забраната на тази практика е търговецът да не предлага нещо, което няма или което не може да осигури. Ако търговецът прилага такава практика, без да е налице разумно основание, той безспорно въвежда потребителя в заблуждение.

Следователно, за да е осъществен състава на заблуждаващата търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП е необходимо първо, да е налице покана за покупка на стока на определена цена и с определена характеристика. И второ, търговецът да не е способен да достави или да осигури да бъде доставена въпросната или равностойна стока на същата цена и в количество, което е разумно с оглед на естеството на стоката, мащаба на рекламата и предложената цена. Изискванията са кумулативни.

Както обосновано приел съдът елементите на фактическия състав на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, с оглед на доказателствата по делото, са налице към датата на извършената от контролните органи проверка - 11.02.2015 г. Вписването на процесните стоки с определена цена и характеристики в рекламната брошура е покана за покупка. Към датата на проверката търговецът не разполагал със стоките, предмет на поканата, в процесния свой магазин. Касаторът не доказал по делото и наличието на разумна причина, поради която не могъл да достави или да осигури доставката на процесните стоки. Сочената инвентаризация, както обосновано приел съдът, не е причина, поради която касаторът не могъл да достави наличните, според него, в други негови магазини, процесни стоки.

Инвентаризация, както правилно приел съдът, търговецът извършва с цел достоверното отразяване в годишния финансов отчет на активите и пасивите - чл. 22 от Закона за счетоводството (отм.). Това значи, че инвентаризацията трябва да завърши към датата на представяне на годишния счетоводен отчет - 31 март на следващата година, чл. 37, ал. 1 ЗСч. (отм.). За какъв период в рамките на този срок търговецът ще извърши инвентаризацията е въпрос на негово решение. Касаторът не представил доказателства нито, че в процесния рекламен период извършвал инвентаризация, нито, че в рамките на процесния рекламен период, ако се приеме, че извършвал инвентаризация, преустановил всякакво зареждане на своите магазини (отделно от факта, че едно такова твърдение противоречи на всякаква търговска логика - никой търговец не преустановява зареждането на магазините си в рамките на първите три месеца от годината).

Следователно, видно от доказателствата по делото, към датата на проверката в магазина на търговеца - 11.02.2015 г., действително са били налице предпоставките на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Съответствието обаче на всеки индивидуален административен акт с материалния закон, съгласно чл. 142, ал. 1 АПК, се преценява към датата на издаване на акта. От доказателствата по делото е видно, че към датата на издаване на акта - 13.05.2015 г., предлагането на ботушите и дъждобрана при посочените условия, е прекратено. Търговската практика е била приложена в периода 02.02.2015 г. - 01.03.2015 г., но по делото няма доказателства, а и органът не твърди, че към датата на издаване на заповедта практиката продължава да се прилага.

Това налага да се установи точно какво забранява органът с оспорената заповед?

С диспозитива на оспорената заповед органът от една страна, преписал съдържанието на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП и визираната в него забрана, а от друга, конкретизирал, че общата забрана се отнася и до двете процесни стоки - ботуши и дъждобран. Ако се приеме, че забраната е само досежно двете процесни стоки, то към датата на издаване на заповедта заблуждаващата търговска практика е прекратена. Ако се приеме, че забраната е по-принцип, то тя не е мотивирана - не съдържа фактически основания, които да обосновават извод за прилагане по принцип на заблуждаваща търговска практика от търговеца. Впрочем, търговската практика е винаги конкретна. Тя не може да бъде по-принцип, защото тогава не е налице подвеждане на конкретни факти към материалноправната норма, а е налице само преписване на разпоредбата на закона, т. е. повтаряне на съдържанието на самата законова разпоредба.

Принудителните административни мерки, съгласно чл. 22 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), са превантивни, преустановителни и възстановителни. Мярката по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП е преустановителна - председателят на Комисията забранява прилагането на търговската практика, която Комисията установила, че е нелоялна, т. е. Комисията е установила, че даден търговец осъществява търговска практика, която е в нарушение на закона - налице е правонарушение, и именно поради това, чрез силата на административната принуда органът разпорежда преустановяването му - налага се прекратяване на вече започнало, но не завършило правонарушение.

Безспорно е, че по принцип всяка преустановителна административна мярка има и определено превантивно действие. Първо, като преустановява правонарушението мярката възпрепятства неговото продължаване и следователно настъпването на вредни последици. И второ, когато забранява някаква нелоялна практика органът ясно показва на търговеца, че така ще действа и при бъдещи идентични практики - чл. 13 АПК, т. е. той го предупреждава да съобразява бъдещото си поведението с наложената забрана. Но това не прави преустановителната мярка превантивна.

Превантивната принудителна административна мярка се прилага при установяването на явна, несъмнена, реална, конкретна и непосредствена опасност от извършване на правонарушение. Доказателства за такава опасност от извършване на правонарушение по смисъла на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП от касатора по делото няма. Органът не твърди, че процесната търговска практика представлява опасност от извършване на правонарушение, а твърди, че представлява правонарушение, т. е. налице е не опасност от правонарушение, а правонарушение. С оглед на това приложената превантивна мярка е само преустановителна не и превантивна, а щом е преустановителна тя трябва да прилага административна принуда за преустановяване на започнало и продължаващо правонарушение. В случая към датата на издаване на заповедта правонарушението е прекратено, поради което приложената с оспорената заповед принудителна мярка няма предмет - няма продължаващо правонарушение, което да бъде прекратено.

Изложеното прави оспорената заповед незаконосъобразна.

Съдът, като не установил тази незаконосъобразност на принудителната мярка постановил неправилно решение, в нарушение на материалния закон. Касационният съд следва да отмени решението. Тъй като не са налице предпоставките на чл. 222, ал. 2 АПК съдът следва да реши делото по същество. С оглед на изложеното досежно липсата на продължаващо към датата на издаване на оспорената заповед правонарушение и липсата на доказателства за наличието на опасност от правонарушение по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП оспорената заповед е незаконосъобразна и следва да бъде отменена.

С оглед на изхода от делото, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Комисията за защита на потребителите - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, да заплати на "Мегадом" ООД направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 75, 00 лв. държавни такси и 500, 00 лв. адвокатско възнаграждение, съгласно договор за правна услуга от 15.01.2016 г. В хода на първоинстанционното съдебно производство касаторът е бил надлежно представляван от адвокат, но по делото не са представени доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение, поради което претендираното такова в размер на 350, 00 лв. не следва да бъде уважавано.

Водим от горното и на основани чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд