Решение № 3471 от 12.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15244/2012 г.

Решение № 3471 от 12.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15244/2012 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на директора на Държавно предприятие "Югозападно държавно предприятие", против решение № 1325 от 14.11.2012 г. по преписка, вх. № КЗК-1000/1001/2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С него, по жалби от страна на "Сидиком консулт" ЕООД и от страна на "ВАС МИТ" ЕООД е отменено решение № 5/10.09.2012 г. на директора на Държавно предприятие "Югозападно държавно предприятие", с което е открита обществена поръчка с предмет: Сключване на рамково споразумение с предмет: "Ремонт, реконструкция, проектиране и строителство на сгради и горски автомобилни пътища, в съответствие с нуждите на Югозападно държавно предприятие". В жалбата са развити доводи за неправилност на постановеното решение, поради неправилно приложение на материалния закон по отношение приетото от КЗК, че заложения субективизъм при оценяването е в рамките на законовите ограничения. В случая, въведеният в методиката за оценяване показателите "Проектиране" и "Строителство" са ясни, поради което няма да доведе до субективизъм при оценката, съответно до липса на обективно, прозрачно и конкурентно класиране. Иска се отмяна на оспореното решение. Жалбоподателят - Държавно предприятие "Югозападно държавно предприятие", редовно призован, не се явява законният представител, за него се явява адв. Веселина Добрева, която в съдебно заседание подържа жалбата по наведените доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение. Представя писмени бележки. Претендира присъждане на направените разноски за заплатено адвокатско възнаграждение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът "Сидиком консулт" ЕООД, редовно призован, не се явява законният представител и не се представлява. Ответникът "ВАС МИТ" ЕООД - редовно призован, явява се юрк. Савова, която оспорва жалбата и моли съдът да остави в сила обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като неправилно да бъде отменено. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. С решение № 1325 от 14.11.2012 г. по преписка, вх. № КЗК-1000/1001/2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1а ЗОП е отменено решение № 5/10.09.2012 г. на директора на Държавно предприятие "Югозападно държавно предприятие", с което е отменила открита обществена поръчка с предмет: Сключване на рамково споразумение с предмет: "Ремонт, реконструкция, проектиране и строителство на сгради и горски автомобилни пътища, в съответствие с нуждите на Югозападно държавно предприятие". За да отмени обжалваното пред нея решение КЗК е приела за основателно оплакването на жалбоподателите в това производство на "Сидиком консулт" ЕООД и от страна на "ВАС МИТ" ЕООД, а именно, че решението е незаконосъобразно по отношение на методиката за оценка на офертите, тъй като възложителят е въвел изцяло субективен критерий. КЗК е установила, че в методиката за определяне на комплексната оценка на офертите от документацията за участие по показателя А "Технически показател", което включва подпоказатели "Проектиране" и "Строителство" са посочени условията обосноваващи поставянето на съответен диапазон от точки, но липсват ясни и прозрачни правила за поставянето на точки в така дефинираните диапазони. При така установените факти, КЗК е счела, че по този начин методиката за оценка противоречала с разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, а също и с принципите, прокламирани в чл. 2 от същия закон за публичност и прозрачност, тъй като същата била непрозрачна и неясно формулирана, като същевременно предоставяла възможност на конкурсната комисия за субективно оценяване на техническите оферти на участниците. На следващо място КЗК приела за основателно твърдението на жалбоподателя "ВАС МИТ" ЕООД, че е ограничително изискването на възложителя в т. III. 2.3 от Обявлението в което участниците следва да разполагат с Технически ръководител притежаващ образователна степен "строителен техник" или "строителен инженер" с минимален 10-годишен стаж, Координатор по качеството, притежаващ удостоверение за придобита квалификационна степен, с минимален 5-годишен трудов стаж, Координатор по ЗБУТ - притежаващ удостоверение за придобита квалификационна степен с минимален 4-годишен специален трудов стаж, като координатор по ЗБУТ и по отношение на Лицензиран лесовъд, с минимален 3-годишен трудов стаж и лицето да е вписано в публичния регистър по чл. 235 от ЗГ. При така установените изисквания към персонала, предвидени за изпълнението на обществената поръчка, КЗК е извела извод, че това изискване необосновано създава пречки пред конкуренцията, което е нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като заложеното изискване се изключва стажът на служителите, придобит по служебно правоотношение или по граждански договори. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за неправилно по следните съображения: В разглеждания случай, оспореният административен акт, издаден от директора на Държавно предприятие "Югозападно държавно предприятие", съдържа формулирани указания за оценка по показател по А "Технически показател", за който е определил тежест в комплексната оценка 60%. Възложителят е обособил два подпоказателя "Проектиране" и "Строителство". По първия подпоказател е направил диференциация на оценяване на офертите в пет групи, за които е предвидил оценка съответно 0 точки, до 5 точки, до 10 точки, до 15 точки и 20 точки. За втория подпоказател "Строителство", възложителят е предвидил пет отделни групи критерии, като за всяка една от тях е посочил съответните точки при степените на съответствие с представените от участниците предложения. При така установените данни по делото, настоящият състав на ВАС - четвърто отделение намира, че изводите на КЗК са незаконосъобразни и неправилно е приложен материалния закон. Не е налице твърдяното нарушение на нормата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Съгласно същия текст методиката по ал. 1, т. 7 трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Относителната тежест на показателите може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка. В случая, оспореният показател не противоречи на посочените изисквания на закона, регламентирани в чл. 2. Възложителят е посочил точни указания за определяне на оценката по двата подпоказателя "Проектиране" и "Строителство", като по първия са посочени пет компонента, по които ще се извърши оценяването, а по втория са посочени пет групи критерии, като за всяка от тях са описани отделни изисквания на възложителя и диференциация на оценяването. Визирани са съответните стъпки на оценяването с посочване на брой точки за всяка група, посочени са точно и източниците на информация, от които оценителната комисия ще черпи данни, за да прецени съответствието на предложенията с изискванията на възложителя, разписани конкретно в техническите спецификации. ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в този случай гаранция за избягване на непрозрачно и субективно оценяване е излагането на мотиви от страна на оценителната комисия. В настоящия случай, възложителят е въвел задължението на конкурсната комисия да мотивира оценяването си, по всеки един от елементите на експертната оценка, посочени в таблицата, в която са очертани от съответния брой точки, диференцирани съобразно заложените критерии на съответствие с офертите. Действително оценката е субективна, но това не е в противоречие със закона. В тази връзка, КЗК е следвало да съобрази и другата гаранция за избягване на субективно оценяване, а именно - съдържаща се в правилата за определяне на състава на помощния орган, в които е предвидено, че членовете задължително следва да притежават опит и квалификация по предмета на поръчката, именно за да могат да извършат точно и коректно оценяване. Наред с това КЗК е извела незаконосъобразен извод и досежно нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, предвид изискването на възложителя минимални изисквания към персонала, предвидени за изпълнението на обществената поръчка и по-конкретно за това, че участникът следва да докаже, че разполага с технически лица, които да използва за извършване на строителството. С оглед въведеното от възложителя изискване по отношение на техническия персонал, следва да се приеме, че това изискване не само, че не е дискриминационно, а напротив, дава право на самостоятелна преценката на участника с колко специалисти да участва при изпълнение на обществената поръчка, което вече е в интерес на участниците. Що се отнася до прецененото като дискриминационно изискването на посоченият от възложителя "трудов стаж", КЗК е следвало да съобрази понятието трудов стаж по смисъла на КТ, което е времето, през което работникът или служителят е работил по трудово правоотношение (чл. 351 КТ), но за трудов стаж се признава и времето по трудово правоотношение, през което работникът или служителят не е работил, в посочените в чл. 352 КТ случаи, част от които са ползуваните платени отпуски независимо от тяхното основание и начина на заплащането им (чл. 352, т. 2 КТ). Доводът на жалбоподателя е основателен, предвид обхвата на понятието "трудов стаж" е използвано като общо понятие, в което се включва стажът както по трудово, така и по служебно правоотношение. КЗК не е съобразила и обстоятелство, че в обявлението на възложителя е посочил и начинът на доказването на изискуемия трудов стаж, а именно чрез представяне на трудови, служебни или осигурителни книжки, което е още едно основание, че възложителят не е включил изискването за трудовия стаж по начин, по който може да създаде условия, които да дадат предимство или необосновано да ограничават участието на лица в обществената поръчка. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за незаконосъобразни и необосновани правните изводи на КЗК, поради което оспорваното решение следва да бъде отменено и жалбите да бъдат отхвърлени като неоснователни. При тези данни следва да се приеме, че искането на процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на адвокатско възнаграждение е основателно с оглед на чл. 143, ал. 3 АПК. На основание на горното и на чл. 122е във връзка с чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение