Решение № 14140 от 22.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12868/2015 г.

Решение № 14140 от 22.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12868/2015 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "ПС Гард" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Шипченски проход" № 43, представлявано от управителя Тодор Георгиев Мавродиев, против решение № 813 от 15.10.2015 г. по преписка № КЗК - 553/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 15/31.08.2015 г. на изпълнителния директор на "Градски транспорт" ЕАД, гр. Варна за класиране на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на невъоръжена охрана за предотвратяване на престъпни посегателства на обекти на "Градски транспорт" ЕАД, гр. Варна", открита с Решение № 7/10.06.2015 г. на възложителя. Излага доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Твърди, че са неправилни изводите на КЗК, че техническите предложения на "Д. М. Секюрити Груп" ООД и "Мултифорс А. С." ЕООД отговарят на предварително обявените от възложителя изисквания и на нормите на трудовото законодателство относно броя охранители, които минимално могат законосъобразно да обезпечат охраната на всеки от трите обекта предмет на обществената поръчка, като смята, че предложеният брой охранители от тези участници няма да покрият разликата в часовите норми на труд, с което ще се нарушат изискванията на КТ, както и социалното и осигурителното законодателство. Излага, че са незаконосъобразни изводите на КЗК, че предложените планове за охрана от класираните на първо и второ място участници, съответстват на изискванията на възложителя, като смята, че е невъзможно изпълнението на поръчката с по-малко от 5 охранители на отделните постове определени от възложителя. Излага също, че са неправилни изводите на КЗК относно приложението на методиката за оценяване по подпоказател Р1 "План за организация на физическа охрана", като смята, че плановете за охрана на тези участници не обуславят оценяването с повече точки и не е спазена утвърдената методика по отношение на тях. Излага, че са неправилни изводите на КЗК, че извършеното оценяване на неговото техническо предложение е в съответствие с утвърдената методика. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се присъдят направените разноски по производството. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - изпълнителния директор на "Градски транспорт" ЕАД, гр. Варна, с писмен отговор и писмени бележки, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна - "Д. М. Секюрити Груп" ООД, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Мултифорс А. С." ЕООД, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна. Смята, че броя на охранителите, при които са спазени изискванията на трудовото законодателство, е изискване за съответствие към техническите оферти на участниците с условията на обществената поръчка и се изчислява при спазване изискванията на КТ за работно време и почивки при изчисляване на графиците, т. е. е въпрос на почасовата организация на работата, а не е критерий при оценка на офертите на участниците по отношение на техническите показатели, нито по отношение на ценовите предложения, поради което оценителната комисия е следвало да провери дали офертите отговарят на изискванията на утвърдената от възложителя Техническа спецификация. Излага, че с плана за охрана на обекта, който е част от техническата оферта, участниците са посочили броя на служителите, които са необходими за охрана на конкретния обект и този брой на определените служители е видно, че не могат да покрият постове I и II /с денонощни смени/, и пост III /дневна смяна/, както и за обход /на всеки два часа на района. Смята за неправилни и незаконосъобразни изводите на КЗК, че в преценката на всеки участник е колко общо броя охранители ще бъдат ангажирани за всеки от обектите, след като броя на охранителите няма да могат да покрият разликата в часовите норми на труд съгласно изискванията на Кодекса на труда и това ще доведе до промяна в ценовото предложение на участниците. ИЗлага, че изчислението на броя охранители, при които следва да са спазени изискванията на трудовото законодателство, са извън експертната компетентност и правомощия на оценителната комисия и е задължение на възложителя, което следва предварително да бъде заложено в документацията за участие, с посочване на конкретен коефициент, с който участниците следва да се съобразят, което не е спазено. Предлага, да се отмени решението на КЗК, както и решението на възложителя. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 813 от 15.10.2015 г. по преписка № КЗК - 553/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "ПС Гард" ЕООД срещу Решение № 15/31.08.2015 г. на изпълнителния директор на "Градски транспорт" ЕАД, гр. Варна за класиране на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на невъоръжена охрана за предотвратяване на престъпни посегателства на обекта на "Градски транспорт" ЕАД, гр. Варна", открита с Решение № 7/10.06.2015 г. на възложителя. КЗК е приела, че техническите предложения на класираните на първо и второ място участници съответстват на изискванията на възложителя, след като в документацията за участие, броят на охранителите за осъществяване на охраната на посочените обекти, не е определен. Приела е, че възложителят не е заложил изискване за минимален брой охранители, не е обявил по никакъв начин на участниците условие в този смисъл и не е правил изчисления и пресмятания относно необходимия брой охранители за всеки от съответните обекти, с които участниците да се съобразят при изготвяне на предложенията си, като всеки участник преценява колко общо охранители ще бъдат ангажирани за всеки от обектите. КЗК е извършила анализ на всяко от предложенията на участници и доколко предложените от тях охранители биха изпълнили възложените функции, като е приела, че плановете за охрана на участниците "Д. М. Секюрити груп" ООД и "Мултифорс А. С." ЕООД съответстват на изискванията на възложителя и не се намират в противоречие с изискванията на трудовото законодателство. КЗК е приела, че е спазена методиката за оценяване, както по отношение на участниците "Д. М. Секюрити груп" ООД и "Мултифорс А. С." ЕООД, така и по отношение на самия жалбоподател, като е съобразено от оценителната комисията съответствието на техническите предложения с изскванията на възложителя, за което са изложени мотиви и обосновка за оценяването. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че с Решение № 7/10.06.2015 г. на изпълнителния директор на "Градски транспорт" ЕАД, гр. Варна е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. С Обявлението е определен критерий за оценяване "икономически най-изгодна оферта", при показатели: Технически показател - "Тп" с тежест 40 % и Ценови показател - "ЦП" с тежест 60%. Относими към възраженията на касатора са въведените от възложителя изисквания по техническата спецификация, техническите предложения и утвърдената методика за оценяване. Съгласно Раздел III. "Технически спецификации" от документацията за участие е предвидено осъществяване на охрана на 3 обекта (I. КПП Автобусно депо, II. КПГ 1 Тролейно депо, III. Административната сграда на "Градски транспорт" ЕАД, находящи се в гр. Варна, ул. "Тролейна" № 48), за които с обжалваното решение т. 1.1 са описани изискуемите от възложителя дейности и включени постове. Предвидено е задължително включване и на задължения: Обход на територията на автобусното депо и тролейното депо, осъществяван от минимум една обходна двойка охранители за времето от 19:00 часа до 07:00 часа, с точно определени задачи, както и обходни маршрути с време на изпълнението им. С Раздел IХ "Показатели, относителната им тежест в комплексната оценка и методика за оценка на офертите. Начин на оценяване." от документацията са определени показателите и начина на оценяване на предложенията, които са подробно представени в т. 2 от обжалваното решение, както и са дадени определения на отделни понятия, относими към степените на оценяване по методиката. За техническото предложение е предвидено оценяване да се изчислява като сбор от индивидуалните оценки по показателите "Р1 - План за организация на физическата охрана" и "Р2 - Срок за покриване на щети, допуснати в резултат на виновно поведение на служители на охраната, неправомерни действия на трети лица - кражби с взлом на охраняваното имущество, изнасяне на материални ценности не по установения ред от обектите" по формулата Тп = (P1 + Р2). Предвидено е оценката на техническото предложение да се извършва на база представения от участника проект на "План за охрана на обектите", изготвен съгласно изискванията на чл. 24 от ЗЧОД и предложения от него срок за отстраняване на причинени щети. Оценката за всеки показател се извършва чрез определяне на стойностите в цифри за количествено определимите показатели, като е посочен начинът за тяхното изчисляване, а при качествените показатели, които са количествено неопределими, е посочен начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Оценка по показател Р1 - "План за организация на физическата охрана" се определя по 4 степенна скала с точки - 70, 50, 30, 1, в зависимост от степента на съответствие на отделното предложение с изискванията на възложителя по разписаните с методика критерии и дефинирани понятия. С Раздел VII. "Съдържание на офертата", т. 2.2. от документацията за участие в плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" са определени необходимите документи и изисквания към техническо предложение за изпълнение на поръчката, които са описани в т. 2.1. от обжалваното решение. За участие в процедурата са подадени три оферти от "ПС Гард" ЕООД, "Д. М Секюрити груп" ООД и "Мултифорс А. С." ЕООД. В т. 3 и т. 4 от обжалваното решение са представени подробно техническите оферти на "Д. М. Секюрити груп" ООД на "Мултифорс А. С." ЕООД с предложените от тях "План за осигуряване на невъоръжена охрана", с предложен брой охранители за отделните постове и разписани примерни графици. Също така в т. 5 от решението е представено техническото предложение на жалбоподателя "ПС Гард" ЕООД. По протокол № 1 от 10.07.2015 г. на комисията за провеждане на процедурата е отразена дейността й по допускане на участниците в процедурата и отварянето на техническите предложения на участниците, като е отразено съдържанието на Плик № 2 и техническите предложения на всеки от участниците, както и извършеното оценяване по техническия показател на всеки (т. 6 от решението). По протокол № 2 от 25.08.2015 г. е извършено оценяване на ценовите предложения и класиране на участниците. С Решение № 15 от 31.08.2015 г. на възложителя е обявено класирането, като за изпълнител е определен "Д. М. Секюрити груп" ООД, а на второ и на трето място са класирани съответно "Мултифорс А. С." ЕООД и "ПС Гард" ЕООД. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, че решението на възложителя на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е законосъобразно. Неоснователни са възраженията на касатора, че КЗК не е установила допуснати нарушения при допускането и оценяването на технически оферти на участниците "Д. М Секюрити груп" ООД и "Мултифорс А. С." ЕООД. Обективно КЗК е установила, че от възложителя не е въведено изискване относно броя на охранителите за съответните обекти и постове за охрана, както и не е поставял изискване на минимален брой охранители за съответен обект, не е правил изчисления и пресмятания относно необходимия брой охранители за всеки от съответните обекти, с които участниците да се съобразят при изготвяне на предложенията си. Единственото указание, което възложителят е дал, е това за броя на обектите, подлежащи на охрана, тяхното местонахождение и времето, през което ще се осъществява охраната. В зависимост от преценката на всеки участник и начина на организация на охранителната дейност е колко общо броя охранители ще бъдат ангажирани за всеки от обектите, определените от възложителя постове и задължителни дейности при осъществяване на охраната. Същността на техническото предложение е всеки участник да представи "План за организация на физическата охрана", който да съдържа минимално изискуемите от възложителя дейности по охрана и обезпечаване с необходимия според участника брой охранители, но в степен, която да осигури изпълнението на поръчката. В техническото предложение на класирания на първо място участник "Д. М. Секюрити груп" ООД е предвидено охраната да бъде разпределена в общо 4 поста - пост "Административна сграда" - 3 бр. охранители, пост "Автобусно депо" - 4 бр. охранители, пост "Обходен" - 2 бр. охранители, пост "Тролейно депо" - 4 бр. охранители, или общо екип от 13 броя охранители. В техническото предложение на класирания на второ място участник "Мултифорс А. С." ЕООД план за охрана в същия се предвижда охраната да бъде разпределена в общо 3 поста - пост "Административна сграда" - 6 бр. охранители, пост "Автобусно депо" - 4 бр. охранители, пост "Тролейно депо" - 4 бр. охранители, или общо екип от 14 броя охранители. В техническото предложение е "ПС Гард" ЕООД е предвидено за отделните постове (определен брой охранители - посочени като защитена тайна в решението на КЗК), който общ брой е по-малък от предложените от останалите участници. Извършените изчисления от касатора за минимален брой от 5 охранители за съответен пост е проява на негови виждания за организацията на охраната на отделните обекти и постове, които се основават на евентуално съответствие на изискванията на КТ за работно време, почивки и отпуски, полагане на извънреден труд, но без да се отчита, че обектите се намират на един и същи адрес на възложителя и в зависимост от организацията на работа на охранителите, осъществяваните от тях функции могат да се изпълнят с предвидения като брой ресурс от съответния участник. Плановете за работа предложени от участниците "Д. М. Секюрити груп" ООД и "Мултифорс А. С." ЕООД за всеки един от постовете, са ясно и конкретно разписани, като от представените графици не се установяват конкретни нарушения на нормативните изисквания на трудовото законодателство, както и в самите изисквания на възложителя не са поставени такива изисквания, като всеки от участниците в качеството на работодател следва да организира упражняването на труда на охранителите в съответствие с изискванията на КТ и ЗЧОД. Евентуалното нарушаване на тези изисквания води до съответната отговорност на участника, но не обуславя нарушение на процедурата или несъответствие с изискванията на възложителя, при хипотетично увеличение на брой на охранителите в хода на изпълнение на поръчката, което би било за сметка на самия участник, но не влияе на крайното ценово предложение и класиране на участниците в процедурата. На другата плоскост е предложението на касатора "ПС Гард" ЕООД, който е предложил най-малък брой охранители от останалите участници и с които би изпълнявал поръчката без нарушение на трудовото законодателство, както и без завишаване на ценовото му предложение, което и в случая е с най-ниска стойност. Правилно КЗК е приела, че не са налице основания за отстраняване на офертите на класираните на първо и второ място участници, след като са изпълнили точно обявените изисквания за изготвяне на техническите предложения и възможността за тяхното оценяване по степен на съответствие с утвърдената методика. Неоснователни са доводите на касатора относно изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на методиката за оценяване по подпоказател Р1 "План за организация на физическа охрана", по техническите предложения на участниците класирани на първо и второ място. В съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗОП - "Комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия", които съгласно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП са "условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие". В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП в методиката за определяне на комплексната оценка по критерия - икономически най-изгодна оферта, трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател. В случая с утвърдената от възложителя методика по отношение на спорния при оценяването на Техническата оферта показател Р1 - "План за организация на физическата охрана", са определени точно правила за оценяване (т. 2. от фактическата част), като са определени ясно и конкретно критериите за оценяване на офертите по степен на съответствие с дадени конкретни указания при наличието или липсата на кои обстоятелства членовете на комисията да дадат своята оценка и определят точки - 70, 50, 30, 1. Обективно КЗК е съобразила, че комисията за провеждане на процедурата е спазила изискванията на методиката и е мотивирала оценяване на офертното предложение на всеки един от участниците в зависимост от съответствието и детайлната разработка на плана за охрана със спецификата на обекта и изискванията на възложителя като преценява пълнотата на предложения план за охрана, действията при екстремална ситуация на обекта, контрол на охранителите при изпълнение на задълженията им, материално-техническото оборудване на охранителите и наличието на предпазни и защитни средства, униформено облекло, средства за свръзка и комуникация, общата концепция за охрана на обектите с отчитане спецификата на обектите. Именно при отчитане на степента на съответствие на всеки от представените планове за работа комисията е определила и степента на съответствие на техническите предложения с разписаните нива от възложителя, на които съответстват по-голям или по-малък брой точки. Законосъобразен е изводът на КЗК, че при извършеното оценяване на техническите предложения на класираните на първо и второ място участници не е допуснато нарушение на утвърдената методика, както и при извършения контрол е установено, че е обектно оценяването по степен на съответствие на отделните технически предложения с изискванията на възложителя, като са съобразени протоколите от работата на оценителната комисия, преценка на конкретно представените данни и информация в съответната оферта, както и дали определените оценки са относими към посочените в офертата данни и заложената в документацията методика за оценяване. Съвкупната преценка на данните обуславя извода, че при оценяването на техническите предложения на класираните на първо и второ място участници не е допуснато нарушение от помощния орган на възложителя. Неоснователни са възраженията на касатора относно изводите на КЗК, че при оценяване на неговото техническо предложение не е допуснато нарушение на утвърдената методика. Обективно е установено от КЗК, че оценителната комисия е изложила ясни и конкретни мотиви по отношение на оценяването на плана за охрана на "ПС Гард" ЕООД съгласно указанията в методиката, като е определена оценка 30, т., поради непълнота на изискванията на възложителя и несъответствие, които и обуславят понижаване на оценката. Съобразено е, че в плана на работа не е отразена подробно организацията на работа за всеки един от обектите, подлежащи за охрана, а е направено общо описание на обекта, без да се обърне внимание поотделно на всеки един от обектите и не е отчетена спецификата на всеки един от тях, липсата на конкретно описание за това как с предложените от участника брой охранители на пост ще бъде осъществявана охраната и липсват примерни графици. Правилно КЗК е приела, че степента на съответствие на техническото предложение на жалбоподателя е по-ниска от тази на останалите предложения, поради и което оценителната комисия обективно е определила по-ниска оценка. Претенциите на касатора за по-високо ниво на оценява не кореспондира със степента на съответствие на офертата му с определените в съвкупност критерии по утвърдената методика за оценяване на показател Р1 - "План за организация на физическата охрана" по скалите с точки - 70, 50, а съответства на критерии за оценяване по скалата с 30 точки. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че преценката на КЗК за законосъобразност на действията на комисията по провеждане на процедурата и при оценяването на участниците е правилна. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,