Решение № 5962 от 6.6.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на министъра на вътрешните работи, чрез юрк. Йовчева като процесуален представител, срещу решение 6917 от 18.11.2022 г., постановено по адм. дело 2619/2022 г. по описа на Административен съд София - град. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Прави се искане за отмяната му и за постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата срещу оспорената заповед за прекратяване на служебно правоотношение. Ответникът Б. Костадинов, чрез пълномощника си адв. Чакалов изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред Административен съд София - град е образувано по жалба на Б. Костадинов срещу заповед 8121К-982/24.02.2022 г. на министъра на вътрешните работи, с която на основание чл. 226, ал. 1, т. 5 от Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР) във вр. с чл. 9 от Наредба 8121з-311 от 17.07.2014 г. за реда за прекратяване на служебното правоотношение на държавните служители в МВР е прекратено служебното му правоотношение като старши комисар заместник-директор на Главна дирекция Гранична полиция МВР, поради съкращаване на длъжността, считано от датата на връчване на заповедта. С обжалваното решение административният акт е отменен. За да постанови този резултат, съдът приема, че заповедта е издадена от компетентен орган съгласно чл. 227 във връзка с чл. 158, т. 1, предл. 2 и чл. 33, т. 7 ЗМВР, както и в предвидената форма по чл. 2 от Наредба 8121з-311 от 17.07.2014 г. за реда за прекратяване на служебното правоотношение на държавните служители в МВР, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в несъответствие с материалния закон и неговата цел. Излага съображения за неспазване на процедурата по чл. 226, ал. 5 ЗМВР и допуснато нарушение на изискването по чл. 228, ал. 1 ЗМВР за връчване на едномесечно предизвестие. Обосновава извод, че не е налице реално съкращаване на заеманата от Костадинов длъжност, както и за издаване на заповедта при превратно упражняване на властническите правомощия на органа и в нарушение на принципите по чл. 6, чл. 13 АПК и чл. 141 ЗМВР. Решението е валидно, допустимо и правилно по следните съображения: От събраните по делото доказателства се установява, че със заповед 8121К-799/18.02.2022 г. на министъра на вътрешните работи е съкратена от щата на Главна дирекция Гранична полиция МВР една бройка за държавен служител с висше образование заместник-директор, старши комисар, магистър (ППП), ДСВО. С оспорената заповед на 24.02.2022 г. е прекратено служебното правоотношение на настоящия ответник като старши комисар заместник-директор на Главна дирекция Гранична полиция МВР. Със заповед 8121К-2717 от 22.03.2022 г. на министъра на вътрешните работи в щата на Главна дирекция Гранична полиция МВР е включена една щатна бройка за държавен служител с висше образование заместник-директор, старши комисар, той и директор на дирекция Граничен контрол, магистър (ППП), ДСВО. Според чл. 226, ал. 5 ЗМВР прекратяване на служебните правоотношения в случаите по ал. 1, т. 5 се допуска само ако служителят откаже да заеме друга предложена му длъжност или ако няма друга длъжност, подходяща за него. На основание чл. 226, ал. 6 от ЗМВР редът за прекратяване на служебното правоотношение по ал. 1 се определя с наредба на министъра на вътрешните работи. Действащата Наредба 8121з-311 от 17.07.2014 г. за реда за прекратяване на служебното правоотношение на държавните служители в Министерството на вътрешните работи в процедурата по предлагане на държавния служител на друга длъжност препраща към чл. 7 от Наредба 8121з-310 от 17.07.2014 г. за преназначаване на държавните служители в Министерството на вътрешните работи. Според ал. 2 от посочената разпоредба, когато в същата структура няма друга длъжност, ръководителят изисква информация от другите структури на МВР за наличието на такава вакантна длъжност, а съгласно ал. 6 при съкращаване на длъжността на държавния служител се предлага и се преназначава на длъжност в рамките на съответния вид по чл. 143, ал. 1 ЗМВР. Според тази разпоредба държавните служители по чл. 142, ал. 1, т. 1 и ал. 3 ЗМВР съобразно изпълняваните функции и притежаваната квалификация изпълняват служебните си задължения на следните видове длъжности: 1. висши ръководни; 3. ръководни; 6. изпълнителски; 7. младши изпълнителски. Настоящият състав споделя заключението на съда за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, изразяващи се в опорочаване на процедурата по чл. 226, ал. 5 ЗМВР. Цитираната разпоредба регламентира като условие за прекратяване на служебно правоотношение при съкращаване служителят да е отказал да заеме друга предложена му длъжност или ако няма друга длъжност, подходяща за него. В ЗМВР не са дефинирани белезите, позволяващи определянето на дадена длъжност като подходяща, но според константната съдебна практика съпоставяната друга длъжност следва да съответства на професионалната квалификация на служителя, неговото здравословно, психологическо, физическо състояние и обективната му способност да я изпълнява. Извършването на преценка за наличието на други вакантни и подходящи за служителя длъжности, както и предлагането им съставлява абсолютна процесуална предпоставка за законосъобразността на последващото прекратяване на служебното правоотношение. Според приетата по делото специфична длъжностна характеристика от 31.03.2021 г. заеманата от Б. Костадинов длъжност е ръководна. По делото е представен списък рег. 3282р-3871 от 18.02.2022 г. на вакантните длъжности в Главна дирекция Гранична полиция МВР за предлагане на служителя, именно във връзка с издадената впоследствие заповед за прекратяване на служебното правоотношение поради съкращаване, съдържащ седем длъжности, три от които ръководни, а останалите - изпълнителски. За предлагането им на държавния служител е съставен протокол рег. 3282р-3875 от 18.02.2022 г., в който е отразен отказът му да заеме някоя от тях. Обстоятелството, че в дирекциите в Главна дирекция Гранична полиция МВР няма свободни ръководни длъжности, както и че предложените такива са в структури към нея в различни населени места, на значителни разстояния от това по заеманата досега длъжност в гр. София, е достатъчно да обуслови извод, че същите са неподходящи, макар формално да отговарят на условието за длъжност в рамките на съответния вид по чл. 143, ал. 1 ЗМВР. В този смисъл правилно от съда е прието, че в случая е допуснато съществено нарушение на процедурата поради неизискване от министъра на вътрешните работи на информация от другите структури на МВР за наличие на равностойни вакантни ръководни длъжности, които освен да отговарят на квалификацията на служителя и да позволяват практически да бъдат заети от него. Противно на изложеното в обжалваното решение по делото липсват доказателства Костадинов да е съвместявал две ръководни длъжности, като към момента на издаване на оспорената заповед той заема единствено длъжността заместник-директор на Главна дирекция Гранична полиция МВР. Ирелевантно за спора е и временното му преназначаване в периода 19.01.-17.02.2022 г. в Звеното за подпомагане дейността на министъра по чл. 33, т. 1 ЗМВР, което обаче не се отразява на крайния извод за незаконосъобразност на оспорената заповед. Неправилно от съда е прието, че липсата на отправено до оспорващия едномесечно предизвестие е съществено процесуално нарушение. Съгласно чл. 228, ал. 1, изр. 2 и ал. 2 ЗМВР при неспазването срока на предизвестие на държавния служител се дължи обезщетение за това. Неспазване от административния орган на изискването за връчването му се явява несъществено и не влияе на законосъобразността на административния акт. Такъв пропуск дава възможност на служителя да претендира обезщетение за неспазения срок на предизвестието, но не обуславя извод за отмяна на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение само на това основание. Правилен е изводът на съда за издаване на оспорената заповед в нарушение на материалния закон и в несъответствие с неговата цел, тъй като според събраните по делото доказателства е извършено фиктивно съкращаване на щатната бройка. В ЗМВР липсва легална дефиниция за съкращаване на длъжност, поради което по реда на чл. 46, ал. 2 от Закона за нормативните актове понятието следва да се тълкува по смисъла на относимата за такива случаи разпоредба на чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител. Реално съкращаване на длъжност е налице, когато длъжността, заемана от служителя като нормативно определена позиция и система от функции, задължения и изисквания престане да съществува или ако е запазена, то е намален броят на служителите, на които е възложено нейното изпълнение. Предвид събраните по делото доказателства се установява от фактическа страна, че за кратък период една бройка за длъжността заместник - директор действително отпада от щатното разписание, но по-малко от месец след прекратяване на служебното правоотношение с Костадинов, същата е възстановена. Последвалото със заповед 8121К-2717/22.03.2022 г. на министъра на вътрешните работи увеличение в щата на Главна дирекция Гранична полиция - МВР, с идентична като наименование длъжност, която като система от функции, задължения и изисквания не се различава от съкратената такава, заемана от жалбоподателя, изключва първата кумулативна предпоставка за приложението на чл. 226, ал. 1, т. 5 ЗМВР - намален щат поради реално съкращаване на длъжността. Това е извършено въз основа на докладна записка на директора на Главна дирекция Гранична полиция - МВР от 02.03.2022 г., т. е. само шест дни след постановяване на оспорената заповед. Законосъобразен е изводът на административния съд за превратно упражняване на властническите правомощия от органа по назначаването. Предприетата структурна промяна не отговаря на принципите за разумност, добросъвестност, справедливост и съразмерност по чл. 6 АПК. В случая длъжността заместник-директор само привидно е съкратена от щата на Главна дирекция Гранична полиция МВР при формално спазване на материалния закон, като в докладна записка рег. 3282р-2920 от 07.02.2022 г. предложението е мотивирано с включването на допълнителни сили и средства за противодействие на миграционния натиск и предотвратяване на незаконното преминаване през държавната граница. Предприетите действия и възстановяването на съкратения щат непосредствено след прекратяване на служебното правоотношение с жалбоподателя сочи на редуциране с една бройка на длъжността заместник - директор не поради необходимостта от оптимизиране дейността на конкретната структура в МВР и не съобразно изложените мотиви за включване на допълнителни сили към справяне с миграционния натиск, а разкрива действително преследваната с извършената промяна цел - премахване на длъжността на служителя, за да се постигне персоналното му отстраняване като заместник-директор на Главна дирекция Гранична полиция. Като достига до извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я отменя, съдът постановява правилно решение, което следва да се остави в сила. При изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение,