Решение № 415 от 16.1.2023 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от Богдана 2005 ООД срещу решение 1249/28.02.2022 г., постановено по адм.д. 81/2019 г. по описа на Административен съд София град, с което е отхвърлена жалбата на Богдана 2005 ООД ревизионен акт Р-2222061708800-091-001/14.08.2018 г., издаден от органи по приходите в ТД на НАП София, потвърден с решение 1752/13.11.2018 г. на директора на дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика София. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано, постановено в нарушение на материалния закон касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендират се разноски. Ответната страна директорът на дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика София изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира възнаграждение за юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна по чл. 201, ал. 1 от АПК, и при наличие на правен интерес, което я определя като процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Със заповед за възлагане на ревизия Р-22220617008800-020-001/14.12.2017 г., изменена със заповед Р-22220617008800-020-002/13.02.2018 г. и заповед Р-2220617008800-020-003/07.03.2018 г. издадени от началник на сектор Ревизии и проверки в дирекция Контрол в ТД на НАП София, е възложено извършването на ревизия на Богдана 2005 ООД за определяне на задълженията му по ЗДДС за данъчни периоди от 01.09.2015 г. до 30.11.2016 г. На ревизираното лице, в съответствие с чл. 113, ал. 2 от ДОПК, е връчен екземпляр от заповедите за възлагане на ревизия. Със заповедта за възлагане на ревизия, в съответствие с чл. 113, ал. 1 от ДОПК, са определени данните за ревизираното лице по чл. 81, ал. 1, т. 2-5 от ДОПК, ревизиращите органи по приходите, срокът за извършване на ревизията. В хода на ревизията са извършени процесуални действия, които са описани в ревизионния доклад и в ревизионния акт. С цел установяването на факти и обстоятелства от значение за правилното определяне на данъчните задължения на предприятието, и на основание чл. 37, ал. 3, чл. 53 и чл. 56, ал. 1 от ДОПК на предприятието е било връчено искане за представяне на документи и писмени обяснения от задължено лице. Изготвен е ревизионен доклад Р-22220617008800-092-001/09.07.2018 г., същият е връчен на ревизираното лице, съдържа реквизитите по чл. 117, ал. 2 от ДОПК. Ревизията е приключила с издаването на ревизионен акт Р-22220617008800-091-001/14.08.2018 г. Ревизионният акт е потвърден с решение 1752/13.11.2018 г. на директора на дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика" София. С ревизионния акт са установени задължения за довнасяне общо в размер на 648 030, 66 лв., в т. ч. ДДС в размер на 540 99, 02 лв. и лихви в размер на 107 040, 64 лв. Задълженията произтичат от включено от дружеството в дневника за продажби за данъчен период м. 08. 2016 г. непризнато кредитно известие 2... 15/01.08.2016 г. с предмет "съгласно договор за лизинг 30.06.2015 г. чл. 19" на стойност 4 350 000 лв. и ДДС 870 000 лв. с получател Яхтинг БГ ЕООД. Непризнатото кредитно известие е издадено във връзка с фактура 20000000014/30.06.2015 г., издадена от Богдана 2005 ООД на Яхтинг БГ ЕООД и декларирана в дневника за продажби в данъчен период, за който по прилагането на ЗДДС на Богдана 2005 ООД е извършена ревизия (за периодите от 01.06.2015 г. до 31.08.2015 г.), приключила с издаден ревизионен акт Р-22002217005382-091-001/21.03.2018 г., с установени задължения по ЗДДС в размер на 900 000, 00 лв. главница и лихви в размер на 245 392, 26 лв. В констатациите на ревизионния акт за данъчен период м. 01.06.2015 г. до 30.06.2015 г., когато Богдана 20005 ООД е включило в дневника за продажби фактура 20000000014/30.06.2015 г., е прието, че данъкът по тази фактура е начислен неправомерно, без да е налице основание за това, без да е настъпило данъчно събитие по смисъла на чл. 25 от ЗДДС, но се дължи от ревизираното лице на основание чл. 85 от ЗДДС. Този ревизионен акт в тази част е отменен с решение 4818/10.07.2019 г. по адм. дело 7445 по описа за 2018 г. на Административен съд София град, оставено в сила в тази част с решение 3834/12.03.2020 г. по адм. дело 13308/2019 г. на Върховния административен съд. Мотивите на двете съдебни решения са, че макар и да са налице предпоставки за прилагане на чл. 85 от ЗДДС, тъй като Богдана 2005 ООД е издал фактура при наличие на факти, които е знаел и именно поради които е невъзможно да бъде извършена доставка (сградата не е завършена, извършвани са строителни дейност, цената не е платена) и съответно данъкът би бил дължим от него, предвид издаденото впоследствие кредитно известие, се променя данъчната основа и от тази дата следва да се приеме, че данък не следва да се дължи. В хода на ревизията е установено, че на 30.06.2015 г. между Богдана 2015 ООД като лизингодател и Яхтинг БГ ЕООД като лизингополучател е подписан договор за лизинг, като съгласно чл. 1, ал. 1 от договора, лизингодателят се задължава да предостави за ползване срещу възнаграждение при условията на договора на лизингополучателя, свои недвижими имоти, разположени в УПИ ХХ-6, 7, 8 от квартал 159 по плана на гр. София, местност "Зона Б-4", целият с площ 1 206 кв. м., намиращи се в масивна жилищна сграда с подземни и надземни гаражи, офиси, апартаменти и ателиета, разделена на две секции "А" и "Б", изброени като 40 недвижими имоти. Срещу така предоставеното ползване на тези недвижими имоти, лизингополучателят дължи цена в размер на 4 500 000 лв. без ДДС. Плащанията се извършват на лизингови вноски ежемесечно, съгласно двустранно подписан погасителен план, неразделна част от договора. В член 2, ал. 2 от договора е предвидено, че върху горепосочената сума общо в размер на 4 500 000 лв., следва да бъде начислен еднократно ДДС в размер на 900 000 лв., при предоставяне на фактическото ползване на гореописаните имоти съгласно приемо-предавателен протокол, неразделна част от договора. В чл. 3 от договора страните уговарят, че правоотношенията между страните се регулират от разпоредбите за финансов лизинг съгласно чл. 342 от Търговския закон и следващите, а в ал. 2 е посочено, че лизингополучателят се задължава да придобие собствеността върху сградата от лизингодателя след извършване на всички посочени плащания. Съобразно чл. 19, ал. 1 от договора, лизингодателят има право да развали договора по всяко време на действието му в случай, че лизингополучателят е в забава повече от 90 дни от настъпване на падежа на което и да е от плащанията, изцяло или частично. В изпълнение на договора от страна на жалбоподателя е издадена фактура, с данъчна основа 4 500 000 лв. и начислен ДДС в размер на 900 000 лв. Във фактурата е вписан предмет на доставка - съгласно договор от 30.06.2015 г. Между лизингодателя Богдана 2005 ООД и Яхтинг БГ ЕООД като лизингополучател е сключен анекс от 20.06.2016 г. към договора за лизинг, в който изрично е констатирано, че до момента не са извършени плащания по договора за лизинг и страните се споразумяват, че променят сроковете за плащане, както следва: 1. лизингополучателят се задължава да плати на лизингодателя две лизингови вноски - за м. 06. 2016 г. и за м. 07. 2016 г., всяка в размер на 90 000 лв. с ДДС. 2. Лизингодателят се задължава да плаща на лизингодателя занапред от 31.08.2016 г. лизинговите вноски по договора за лизинг в размер на 90 000 лв. с включен ДДС до последно число на всеки календарен месец, до погасяване на цялата сума по договора. Приложени са банкови извлечения за получени плащания в размер на 90 000 лв. на 22.06.2016 г. и 23.06.2016 г. като наредител на плащанията е Яхтинг БГ ЕООД. Въпреки изпълнението на клаузата по анекса от 20.06.2016 г., а именно плащане на две лизингови вноски, от Богдана 2005 ООД е отправено на 29.07.2016 г. уведомление за разваляне на договора за лизинг от 30.06.2015 г. до Яхтинг БГ ЕООД. С уведомлението е заявено, че с оглед дългото забавяне от страна на лизингополучателя за изпълнение на поетите с договора задължения и липсата на интерес от страна на жалбоподателя от толкова закъсняло изпълнение, счита сключеният между страните договор за лизинг от 30.06.2015 г. за развален, на основание чл. 87 от ЗЗД и чл. 19, ал. 1 от договора. Няма данни уведомлението да е получено от Яхтинг БГ ЕООД. Във връзка с уведомлението за разваляне на договора за лизинг от Богдана 2005 ООД е издадено кредитно известие от 01.08.2016 г. с предмет "съгласно договор за лизинг 30.06.2015 г. - чл. 19", с отрицателни стойности на данъчната основа -4 350 000 лв. и ДДС -870 000 лв., издадено към получател Яхтинг БГ ЕООД. Органите по приходите са приели, че доколкото процесното кредитно известие е издадено на основание фактура, която не обективира реално извършена доставка на стока, то кредитното известие е издадено без основание. Направен е извод, че с издаването на фактурата и кредитното известие дружеството не е намалило риска от данъчни загуби, тъй като и фактурата и кредитното известие са издадени, когато е налице данък за внасяне, който в първия случай е компенсиран от упражненото право на данъчен кредит, а във втория случай е намален чрез издаване на кредитното известие. В тази насока не би следвало на дружеството да бъде предоставено правото да коригира неправомерно начислен данък, тъй като не отговаря на поставеното условие за отстраняване на риска от данъчни загуби. В съответствие с това, с ревизионния акт е изменен декларирания от дружеството резултат за данъчен период от 01.08.2016 г. до 30.08.2016 г. - ДДС за възстановяване в размер на 323 197, 85 лв. и е установен резултат ДДС за внасяне в размер на 546 802, 15 лв. Определени са лихви за просрочие в размер на 106 179, 24 лв. С решение 1752/13.11.2018 г. на директора на дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика София, ревизионният акт е потвърден в частта на установен резултат по ЗДДС за данъчни периоди от 01.08.2016 г. до 31.08.2016 г. и от 01.10.2016 г. до 31.10.2016 г. ведно със съответните лихви. Ревизионният акт в потвърдената част е обжалван пред Административен съд София град и е образувано адм. дело 81/2019 г. по описа на същия съд. С решение 1249/28.02.2022 г., постановено по адм.д. 81/2019 г. по описа на Административен съд София град, е отхвърлена жалбата на Богдана 2005 ООД срещу ревизионен акт Р-2222061708800-091-001/14.08.2018 г., издаден от органи по приходите в ТД на НАП София, потвърден с решение 1752/13.11.2018 г. на директора на дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика София. Първоинстанционният съд е приел, че предмет на спора е следва ли при определяне на задълженията по ЗДДС на Богдана 2005 ООД за данъчен период м. 01.08.2016 г. да се взима предвид кредитно известие от 01.08.2016 г., имало ли е основание да се издава такъв данъчен документ, уведомлението въз основа на което се сочи, издадено документира ли приключване на правоотношение по реална доставка, имаща съответния данъчен ефект, чийто последици следва да се зачитат. Приел е, че допълнително установените на Богдана 2005 ООД с оспорения ревизионен акт Р-22220617008800-091-001/14.08.2018 г. задължения са вследствие от констатирани в хода на ревизията обстоятелства за неправилно издадено кредитно известие по чл. 115 от ЗДДС с отрицателни стойности на данъчната основа в размер на -4 350 000 лв. и ДДС -870 000 лв. към получател Яхтинг БГ ЕООД, като основният довод на ревизиращите органи са констатациите в ревизионен акт Р-22002217005382-091-001/21.03.2018 г., издаден на Богдана 2005 ООД за предходен период и приетото, че фактурата от 30.06.2015 г. от страна на Богдана 2005 ООД към Яхтинг БГ ЕООД е издадена без да е настъпило данъчно събитие по смисъла на чл. 25 от ЗДДС и данъкът по издадената фактура от ревизираното лице е начислен неправомерно, без да е налице основание за това, но се дължи съгласно чл. 85 от ЗДДС. В случая във връзка с данъчните задължения по фактурата от 30.06.2015 г. са издадени три ревизионния акта и по повод съдебното им обжалване са образувани три дела, едно от които е 81/2019 г., като с влезлите в сила съдебни решения по две от тях са изложени констатации и са направени изводи относно договора за лизинг и неговите последици за данъчното облагане на двете страни по доставката. В съдебно решение 4818 от 10.07.2019 г. по адм. дело 7445/2018 г. на Административен съд София град по обжалване на ревизионен акт Р-22002217005382-091-001/21.03.2018 г., относно фактурата от 30.06.2015 г. и задълженията на Богдана 2005 ООД като издател, е прието, че липсва реално изпълнение по договора за лизинг, тъй като нито лизинговият имот е ползван поради липса на разрешение за ползване, нито е платена цената за ползването, с изключение на две вноски, като изводът е, че данъкът по фактурата е начислен неправомерно, без да е налице основание. Отчитайки обаче издаденото кредитно известие съдът е приел, че Богдана 2005 ООД не дължи начисления данък по фактурата, въпреки предпоставките на чл. 85 от ЗДДС, защото е издадено кредитното известие, предмет на настоящото производство. В решението на Административен съд София град по обжалване на ревизионния акт на Яхтинг БГ ЕООД за същия този договор за лизинг, но като ползващ данъчен кредит по фактурата към него, е приета за правилна констатацията на ревизиращите органи за непризнаване на данъчен кредит за начисления ДДС по "фактура, която не е обвързана с реална стопански операция от посочения в нея доставчик" и е прието, че чрез тази фактура претендиращият кредит "участва в сделки, свързани с данъчна злоупотреба". Изводът от горните две решения по повод фактурирания договор за лизинг от 30.06.2016 г. е, че не се установява реално изпълнение на договора за лизинг, като по едно или друго съображение Богдана 2005 ООД не дължи начисления ДДС по фактурата (предвид кредитното известие), а Яхтинг БГ ЕООД не следва да ползва данъчния кредит за данъка по нея. В този контекст и събраните по настоящото дело доказателства относно издаването на кредитното известие към фактурата е направен извод, че кредитното известие не документира реално осъществило се основание за издаването му, предвид, че между Богдана 2005 ООД и Яхтинг БГ ЕООД не се установяват действително възникнало и развило се правоотношение по лизинг, което да е валидно развалено с приложеното уведомление. Приел е, че по делото за кредитното известие съдът не следва да преценява реалността на договора за лизинг, тъй като по този въпрос е налице влязло в сила съдебно решение за периода, в който е издадена фактурата, документираща лизинга. Кредитното известие се основава на разваляне на твърдяното като реално правоотношение, поради което следва да се прецени дали то е възникнало и съществувало, за да може да бъде прекратено. Приел е, че доказателствата по делото и по приложеното за послужване 7445/2018 г. дело на Административен съд София град сочат, че към момента на сключване на договора за лизинг на недвижими имоти не е било възможно да бъде изпълнен предметът му, който е предаване на имоти за ползване срещу възнаграждение, тъй като сградата, в който са тези имоти, не е била в завършен и годен за ползване вид. От представеното по делото разрешение за ползване на сградата се установява, че е въведена в експлоатация на 17.08.2016 г., което е след издаване на кредитното известие на 01.08.2016 г. Съответно през цялото време от сключване на договора на 30.06.2015 г. и твърдяното предоставяне за ползване на имота за ползване (формално документирано с протокол) до твърдяното му прекратяване с уведомление от 29.07.2016 г. изпълнението на договора за лизинг не е било възможно чрез ползването му от лизингополучателя, не е и доказано такова ползване, напротив сградата не е била доизградена, но и са извършвани строителни дейности по изграждането й, видно от събраните по приложеното дело писмени договори и издадени актове, сключени от ДЗЗД "Българска морава" на учредителите на правото на строеж в сградата, жалбоподателят като инвеститор и изпълнители трети лица. Доколкото процесното кредитно известие е издадено на основание фактура, която не обективира реално извършена доставка на стока, то кредитното известие е издадено без основание, а не че то може да изиграе роля да коригира изначалната липса на доставка (в случая не се твърди от страните, че не е имало доставка, а че впоследствие е развалена занапред). Съдът е приел, че със самото издаване на кредитното известие от жалбоподателя не се изключва риска от загуба на данъчни приходи, тъй като получателят по доставката не е получил и отразил кредитното известие в данъчните си регистри (в дневника си за покупки) и не е увеличил покупките за съответния период, съответно на извършеното от жалбоподателя намаление на продажбите в дневника за продажби с кредитното известие. След като не се доказва във връзка с издадените без основание данъчни документи (от фактурата до кредитното известие) добросъвестно поведение и отстраняване на риска от данъчни загуби, то не са изпълнени стандартите в решения на СЕС по дело С-107/13 и С-454/98 г. С невключването на кредитното известие в дневниците за покупки на Яхтинг БГ ЕООД не е избегната загубата на данъчни приходи. Приел е, че процесното кредитно известие е лишено от основание, не само защото лизинговото правоотношение не е реално изпълнявано от страните, но и защото по правилата за разваляне на договорите не може да се приеме, че уведомлението отправено от лизингодателя е произвело своето действие, тъй като не се установява същото да е достигнало до лизингополучателя. Решението е неправилно. При правилно установени факти, първоинстанционният съд е формирал неправилни правни изводи. С решение 1249/28.02.2022 г., постановено по адм.д. 81/2019 г. по описа на Административен съд София град, е отхвърлена жалбата на Богдана 2005 ООД срещу ревизионен акт Р-2222061708800-091-001/14.08.2018 г., издаден от органи по приходите в ТД на НАП София, потвърден с решение 1752/13.11.2018 г. на директора на дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика София. Предмет на настоящия спор е следва ли при определяне на задълженията по ЗДДС на жалбоподателя за данъчен период м. 01.08.2016 г. да се взима предвид кредитно известие от 01.08.2016 г., имало ли е основание да се издава такъв данъчен документ, уведомлението въз основа на което се сочи, издадено документира ли приключване на правоотношение по реална доставка, имаща съответния данъчен ефект, чийто последици следва да се зачитат. Дължи се отговор на въпросите по приложимостта на чл. 90 от Директивата, във връзка с чл. 184 187 от Директивата, на изпълнението на предпоставките по чл. 115 от ЗДДС, във връзка с чл. 78 от ЗДДС. Принципът е, че ДДС се дължи от предприятието, извършващо доставката. Съществува, обаче постоянна практика на Съда на Европейския съюз, че ДДС е косвен данък върху потреблението, който трябва да се заплати от крайния потребител. В това отношение ролята на данъчнозадълженото предприятие е само да събира данъка за сметка на държавата и в интерес на държавната хазна. Следователно данъчното задължение на предприятието, извършващо доставката, има чисто техническа функция, която произтича единствено от косвения начин на събиране на ДДС. От материалноправна гледна точка целта на ДДС като общ данък върху потреблението не е да се обложи предприятието, извършващо доставката, а платежоспособността на потребителя, която се проявява в изразходването на активи от негова страна за получаване на потребителско благо. Това обстоятелство се откроява особено ясно в разпоредбата на член 73 от Директивата за ДДС. Съгласно този член данъчната основа включва всичко, което представлява насрещна престация, получена или която следва да бъде получена от доставчика (тоест от лицето, извършващо доставката). Следвайки тази логика, Съдът на Европейския съюз многократно изрично е постановявал, че размерът на данъчната основа на ДДС, подлежащ на събиране от данъчните органи, не може да е по-висок от размера на насрещната престация, която крайният потребител действително е платил и въз основа на която е изчислен понесеният в крайна сметка от него ДДС. Следователно, щом клиентът не му плаща, от материалноправна гледна точка предприятието, извършващо доставката, също не дължи ДДС. Липсва основание за облагане с ДДС, тъй като в крайна сметка търговецът не е извършил възмездна доставка на стоки или услуги по смисъла на член 2 от Директивата за ДДС. В това отношение биха били неоснователни евентуални опасения, че корекция на данъчната основа при неплащане на цената може да доведе до крайно потребление, което не е обложено с данък. Ако цената не е заплатена извън фикциите в членове 16 и 26 от Директивата за ДДС няма и облагаемо крайно потребление, тъй като клиентът не е изразходвал активи за целта. Техниката на облагане трябва да се разграничава от това материалноправно основание за облагане. Съгласно член 63 от Директивата за ДДС данъкът става изискуем още когато стоките или услугите са доставени. Без значение е обстоятелството дали получателят също е платил насрещната престация (така нареченият принцип на облагане на договорената престация). Тази техника на възникване на данъчното задължение явно се основава на презумпцията, че обикновено договорената насрещна престация също се заплаща своевременно след доставката на стоки или услуги. При положение обаче, че от материалноправна гледна точка с ДДС се облагат само действителните разходи на получателя, направени за доставката на стоки и услуги, а техниката на данъчно облагане визира договорените разходи, в определен момент двете системи трябва да бъдат съвместени. Това съвместяване осигурява член 90, параграф 1 от Директивата за ДДС, като изисква да се коригира съответно размерът на първоначално възникналото задължение за плащане на ДДС на предприятието, извършващо доставката. Следователно съгласно постоянната практика на Съда на Европейския съюз, член 90, параграф 1 от Директивата за ДДС представлява израз на основния принцип на тази директива, че данъчната основа се състои от действително получената насрещна престация. От този принцип следва, че данъчната администрация не може да събира ДДС в размер, надвишаващ получения от данъчнозадълженото лице. Следователно член 90, параграф 1 от Директивата за ДДС представлява необходимото следствие от прилагането на закрепената в член 63 от Директивата за ДДС техника на данъчно облагане (така нареченият принцип на облагане на договорената престация). Тя задължава държавите членки съответно да намалят данъчната основа. Корекциите на приспаданията са регламентирани в глава пета от Директивата. Предметът на спора е по законосъобразността на издаването на това кредитно известие. Съобразно чл. 115, ал. 1 от ЗДДС, при изменение на данъчната основа на доставка или при развалянето на доставка, за която е издадена фактура, доставчикът е длъжен да издаде известие към фактурата. Съгласно чл. 184 от Директивата за ДДС, първоначално определената сума за приспадане се коригира, когато е по-голяма или по-малка от тази, на която данъчнозадълженото лице е имало право, като съгласно чл. 185, корекция се прави по-специално, когато след изготвяне на справка-декларацията по ДДС настъпи някаква промяна във факторите, използвани за определяне на сумата за приспадане, например когато покупките се анулират или се получат намаления на цените. В процесния случай се установява че на 30.06.2015 г. между Богдана ООД като лизингодател и Яхтинг БГ ЕООД лизингополучател е подписан договор за лизинг. Съгласно чл. 1, ал. 1 от договора, лизингодателят се задължава да предостави за ползване срещу възнаграждение при условията на договора на лизингополучателя, свои недвижими имоти. Срещу така предоставеното ползване на гореописаните недвижими имоти, лизингополучателят дължи цена в размер на 4 500 000 лв. без ДДС. Плащанията се извършват на лизингови вноски ежемесечно, съгласно двустранно подписан погасителен план, неразделна част от договора. В чл. 3 от договора страните уговарят, че правоотношенията между страните се регулират от разпоредбите за финансов лизинг съгласно чл. 342 от ТЗ и следващите, а в ал. 2 е посочено, че лизингополучателят се задължава да придобие собствеността върху сградата от лизингодателя след извършване на всички посочени плащания. В изпълнение на договора от страна на Богдана ООД е издадена фактура от 30.06.2015 г., с данъчна основа 4 500 000 лв. и начислен ДДС в размер на 900 000 лв. Във фактурата е вписан предмет на доставка - съгласно договор от 30.06.2015 г. Установява се, че към момента на сключване на договора за лизинг на недвижими имоти не е било възможно да бъде изпълнен предметът му, който е предаване на имоти за ползване срещу възнаграждение, тъй като сградата, в която са тези имоти, не е била в завършен и годен за ползване вид. От представеното по делото разрешение за ползване на сградата се установява, че е въведена в експлоатация чак на 17.08.2016 г., което е след издаване на кредитното известие на 01.08.2016 г. Съответно през цялото време от сключване на договора на 30.06.2015 г. и твърдяното предоставяне за ползване на имота за ползване (формално документирано с протокол) до твърдяното му прекратяване с уведомление от 29.07.2016 г. изпълнението на договора за лизинг не е било възможно чрез ползването му от лизингополучателя, не е и доказано такова ползване, напротив сградата не е била доизградена, но и са извършвани строителни дейности по изграждането й, видно от събраните по приложеното дело писмени договори и издадени актове, сключени от ДЗЗД "Българска морава" на учредителите на правото на строеж в сградата, жалбоподателят като инвеститор и изпълнители трети лица. Независимо от това обстоятелство, кредитното известие е породило своето действие, като неговото издаване като правилно такова, вече е отчетено в решение 4818 от 10.07.2019 г., постановено по адм.д. 7445/2018 г. по описа на Административен съд София град. В това решение се приема, че Богдана ООД е сключил договор за лизинг с Яхтинг БГ ЕООД, в който изрично е предвидено прехвърляне право на собственост на недвижимите имоти, предоставени за ползване, след заплащане на дължимите вноски по договора. Представен е протокол, целящ да удостовери фактическото предаване на лизинговата вещ. Към датата на съставяне на протокола (2015 г.) Богдана 2005 ООД не е могъл да изпълни това си задължение за предаване лизинговата вещ за ползване, доколкото към тази дата лизинговата вещ не е била годен обект за ползване. Видно от установеното по-горе, за имотите, предмет на договора за лизинг, е получено разрешение за ползване в по-късен момент през 2016 г. така разрешение за ползване ДК-07-С/17.08.2016 г. Следователно, посоченият протокол не би могъл да породи правни последици, към датата на сключването му. Видно от договорите и протоколите за извършени дейности през периодите, в които се твърди, че сградата е фактически предоставена за ползване от лизингополучателя, същата не само не е била изградена, но и са извършвани строителни дейности по изграждането й. В този смисъл не може да се установи и ползване на сградата от лизингополучателя, вкл. необезпокоявано ползване. Посочва се, че доколкото се претендира данъчен кредит на основание чл. 6, ал. 2, т. 3, изр. първо от ЗДДС, съдът приема в това съдебно решение, че не може да се признае право на такъв, предвид липсата на реално изпълнение по него и от двете страни. Претендирането на данъчен кредит на посоченото основание и предоставяне на правната възможност за това, се базира на обстоятелството, че ще бъде заплатена цялата цена на лизинговата вещ, както и че собствеността върху нея ще бъде прехвърлена, по силата на самия договор за лизинг. Съдът приема се, че данъкът е начислен неправомерно, без да е налице основание. По отношение приложението на чл. 85 ЗДДС, предвиждащ че данъкът е изискуем и от всяко лице, което посочи данъка във фактура и/или известие по чл. 112 известие към фактура приема, че тази дължимост не зависи от факта дали фактурата документира реално извършена доставка или не. Съдът приема, че след като жалбоподателят е издал фактура при наличие на факти, които е знаел и именно поради които е невъзможно да бъде извършена доставка, то на основание чл. 85 ЗДДС данъкът е дължим от него. Съобразно чл. 203 от Директивата за ДДС, ДДС е дължим от всяко лице, което начислява ДДС във фактура. Тази съдебна инстанция съобразява обстоятелството, че съгласно член 193 от Директивата за ДДС, обаче ДДС е платим от всяко данъчнозадължено лице, извършващо облагаеми доставки на стоки и услуги. Тъй като това данъчнозадължено лице е задължено съгласно член 220, параграф 1, точка 1 от Директивата за ДДС да издаде фактура поне по отношение на други данъчнозадължени лица, това би довело до второ данъчно задължение за една и съща сделка. Ето защо член 203 от Директивата за ДДС трябва да се тълкува стеснително. В противен случай данъчнозадължено лице, което правилно фактурира облагаема доставка, би дължало ДДС два пъти: веднъж съгласно член 203 и веднъж съгласно член 193 от Директивата за ДДС. Законодателят не може да е имал такова намерение. Член 203 от Директивата за ДДС има самостоятелен смисъл само ако предвижда данъчно задължение, което надхвърля обхвата на член 193 от Директивата. Тъй като целта на член 203 от Директивата е да отстрани риска от загуба на данъчните приходи, той няма как да обхваща нормалния случай, при който данъчнозадълженото лице издава правилна фактура. Следователно член 203 от Директивата за ДДС визира само погрешно фактуриран ДДС, т.е. ДДС, който не е законово дължим, но въпреки това е отразен във фактурата. Именно това е обстоятелството, прието като осъществило се и в решение 4818 от 10.07.2019 г., постановено по адм.д. 7445/2018 г. по описа на Административен съд София град. Доколкото член 203 от Директивата за ДДС e приложим, се поставя въпросът за възможността за коригиране на тези фактури. В тази насока Съдът на Европейския съюз вече е постановил, че Директивата за ДДС не съдържа разпоредби относно коригирането от издателя на фактурата на погрешно фактурирания ДДС. Ето защо, докато законодателят на Съюза не запълни тази празнота, държавите членки следва да предвидят разрешение за това. По отношение на това решение, обаче Съдът е разработил два подхода, които държавите членки трябва да вземат предвид. Така, от една страна, за да осигурят неутралността на ДДС, държавите членки следва да предвидят във вътрешния си правен ред възможност да се коригира всеки неоснователно фактуриран данък, при положение че издателят на фактурата докаже своята добросъвестност. Освен това принципът на неутралност на ДДС изисква неоснователно фактурираният ДДС да може да се коригира, когато издателят на фактурата своевременно е отстранил напълно риска от загуба на данъчни приходи, без държавите членки да могат да поставят това коригиране в зависимост от добросъвестността на издателя на посочената фактура. Това коригиране не може да зависи от свободното усмотрение на данъчната администрация. Тъй като съществуването на сгрешени фактури води до риск от загуба на данъчни приходи, по принцип те трябва да бъдат коригирани. В процесния случай се установява, че жалбоподателят е извършил корекция, като е издал кредитно известие по тази фактура. В случая е налице разваляне на доставка по смисъла на чл. 115 ЗДДС, поради което задължение на доставчика е да издаде известие. Доколкото е налице изменение на данъчната основа, следва да издаде кредитно известие съгласно чл. 115, ал. 3 ЗДДС и именно такова е издадено от него. Кредитното известие променя данъчната основа и от тази дата следва да се приеме, че данък не следва да се дължи. С оглед на изложеното следва да се направи извод, че действително, чл. 85 ЗДДС предвижда изискуемост на начисления данък от лицето, издало фактурата. Същевременно обаче, доколкото е издадено кредитно известие към фактурата, по която е начислен този ДДС, както и че е налице развалена доставка, следва да се приеме, че ДДС не следва да се дължи. Не би се създала правната възможност за ползване на данъчен кредит от последващи съконтрахенти-получатели на доставката, именно поради което и е предвидена нормата на чл. 85 ЗДДС. При съобразяване на мотивите, съдържащи се в решение 4818 от 10.07.2019 г., постановено по адм.д. 7445/2018 г. на Административен съд София град, оставено в сила с решение 3834 от 12 март 2020 г., постановено по адм.д. 13308/2019 г. на Върховния административен съд, налице е произнасяне както по въпроса на развалянето на договора, така и по въпроса за правилното издаване на кредитното известие, с което тази съдебна инстанция следва да се съобрази. Изрично в мотивите си в решение 3834 от 12 март 2020 г., постановено по адм.д. 13308/2019 г. на Върховния административен съд, се приема, че е налице основание за издаване на кредитното известие, тъй-като Богдана 2005 ООД е представило уведомление до Яхтинг БГ ЕООД за разваляне на договора. При съобразяването на тези обстоятелства следва извода за незаконосъобразност на решението на първоинстанционния съд. Искане за присъждане на разноски е направено от касатора, същото е за присъждане на разноски за внесена държавна такса и възнаграждение за адвокат. Внесената държавна такса е в размер на 1706, 80 лв. Доказателства за заплатено възнаграждение за адвокат не са представени, поради което не се дължат. Като съобрази направените фактически и правни изводи и на основание чл. 222, ал. 1, от АПК, Върховният административен съд, първо отделение