Решение № 9143 от 4.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3948/2018 г.

Решение № 9143 от 4.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3948/2018 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ц. М. Ц. и Е. И. Ц., двамата от с. Р., чрез адв. Тотева като процесуален представител, против решение № 76 от 29.01.2018 г., постановено по адм. дело № 712/2017 г. по описа на Административен съд - С. област. Излагат се доводи зе неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост Прави се искане за отмяната му и за постановяване на друго, с което да се отмени оспорената заповед. Касационните жалбоподатели претендират присъждане на направените за двете инстанции разноски. Ответникът - кметът на община П., черз адв. Райчинова като процесуален представител, в писмена защита изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежни страни срещу неблагоприятен за тях съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение Административен съд - С. област е отхвърлил жалбата на Ц. М. Ц. и Е. И. Ц. срещу заповед № 3-383/26.06.2017 г. на кмета на община П., с която на основание чл. 225а във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 и чл. 153, ал. 2 и ал. 3 ЗУТ, е разпоредено премахването на незаконен строеж: едноетажна жилищна сграда, изградена в УПИ II-217, кв. 36 по плана на с. Р., като изпълнен без строителни книжа. За да постанови този резултат, съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Изложил е съображения, че жилищната сграда не съответства на одобрения проект, за строежа не е съставян акт обр. 14 за приемане на конструкцията в петгодишен срок от влизане в сила на разрешение за строеж № 23/04.04.2008 г. и не е въведен в експлоатация. Според съда с изтичането на сроковете по чл. 153, ал. 2 и ал. 3 ЗУТ и при липса на искане за презаверка издаденото РС и одобреният инвестиционен проект са загубили правното си действие, поради което незавършената до етап "груб строеж" постройка не съответства на императивното изискване по чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Приел е, че загубата на правно действие на строителните книжа следва да се приравни на изначална липса на такива. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Данните по делото сочат, че на жалбоподателя Ц. Ц. е издадено разрешение за строеж (РС) № 23 от 04.04.2008 г. и на същата дата е одобрен инвестиционен проект за жилищна сграда със ЗП от 53,21 кв. м и РЗП от 126,96 кв. м. На 14.05.2008 г. е съставен протокол, обр. 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа. Този акт не е подписан от служител по чл. 223, ал. 2 ЗУТ. Представени са акт обр. 3 от 17.07.2008 г., актове обр. 7 от 17.07.2008 г. и от 20.10.2008 г., актове обр. 12 от 12.07.2008 г. и от 15.10.2008 г. В оспорената заповед, издадена въз основа на констативен акт № 12 от 14.06.2016 г., е прието, че е изградена едноетажна жилищна сграда със ЗП 53,21 кв. м., изпълнена с ивични основи, стени от тухлени зидове, дървена покривна конструкция, временен покрив с ламарини. Прието е, че не е изпълнен предвиденият съгласно одобрения проект приземен етаж. Строежът е захранен с ток и вода и се обитава. Констатирано е, че протоколът за строителна линия и ниво от 14.05.2008 г. не съответства на Наредба № 3/2001 г. Не са съставени актове и протоколи по време на строителството, не са представени акт 14 и акт 16, не е налично удостоверение за въвеждане на строежа в експлоатация. Административният орган е приел, че строежът не е завършен до етап "груб строеж", включващ покрива на сградата, поради което издаденото РС и одобреният инвестиционен проект са загубили правното си действие. Направен е извод, че строежът е незаконен съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ поради липса на строителни книжа. От заключението на съдебно-техническата експертиза е видно, че изпълненият строеж, описан в заповедта, съответства на установеното при огледа с изключение на покрива, който е двускатен с покритие освен с ламарина и с керемиди. При така установената фактическа обстановка съдът е достигнал до незаконосъобразни и необосновани правни изводи. Съгласно чл. 153, ал. 2 (редакция към датата на издаване на заповедта) ЗУТ, посочена като правно основание, разрешението за строеж губи правно действие, когато: 1. в продължение на три години от влизането му в сила не е започнало строителството и 2. в продължение на 5 години от започване на строителството не е завършен грубият строеж, включително покривът на сградите. Според легалната дефиниция, дадена в § 5, т. 46 ДР ЗУТ " груб строеж" е сграда или постройка, на която са изпълнени ограждащите стени и покривът, без или с различна степен на изпълнени довършителни работи. В случая е установено, че строежът е започнат към 14.05.2008 г., когато е съставен протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво. Съгласно чл. 157, ал. 1 ЗУТ за начало на строежа се счита денят на съставяне на този протокол в случаите, когато такъв се изисква, каквато е настоящата хипотеза. За съставения протокол община П. и РДНСК - С. са уведомени с писмо от 18.05.2008 г. При тези данни следва да се приеме, че строителството е започнало в рамките на 3 - годишния срок, считано от влизане на РС в сила. В оспорената заповед ответникът се позовава на нередовно съставен акт обр. 2, неиздадени актове по време на строителството, вкл. обр. 14 и обр. 16 на основание Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Издаването на протоколите по цитираната наредба касае единствено процеса на строителство, участниците в него и техните взаимоотношения. Неподписването на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа от служител по чл. 223, ал. 2 ЗУТ не може да обуслови извод за отпаднало действие на влязлото в сила РС и одобрения инвестиционен проект. В случая такъв е съставен и строителството е осъществено. По делото е безспорно установено, че жилищната сграда е изградена през 2008 г. с ограждащи стени, монтирани са прозорци, врати, електро и ВиК инсталации. Ползва се по предназначение. Постройката има двускатен покрив, изпълнен от дървен материал с покритие от керемиди в по-високото ниво и от керемиди и ламарина в по-ниското ниво. Заключението на съдебно-техническата експертиза, че покривната конструкция не съответства изцяло на одобрения проект, както и че не е изграден предвидения с него приземен етаж на кота -2,35 м, не води до извод за липса на изпълнение на сградата на фаза груб строеж. Точно обратното - към датата на издаване на оспорената заповед сградата е изпълнена на основание влезлите в сила строителни книжа до този етап, вкл. е изграден покривът. Наличието на такъв е установено и при извършената проверка от длъжностни лица на община П. на 09.06.2015 г. Към този момент няма констатация от главния архитект, издал разрешението за строеж, каквото е изискването на чл. 153, ал. 2, изр. 2 последно ЗУТ (редакция, ДВ, чл. 82/2012 г.), че строежът не е завършен в груб вид. Отделно от това в касационното производство е представен акт обр. 14 от 25.02.2012 г. за приемане на конструкцията на строежа до кота било. Този акт е съставен в рамките на петгодишния срок по чл. 153, ал. 2, т. 2 ЗУТ, считано от датата на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво. Степента на осъществяване на довършителните работи не влияе на заключението, че сградата е изградена на фаза "груб строеж". Изискване за изпълнени довършителни работи в ЗУТ няма. В тази връзка фактическата констатация на административния орган и на съда, че не е изпълнен грубият строеж, вкл. покривът на сградата, е оборена. Изведеният извод, че строителните книжа са загубили правно действие поради изтичане на сроковете, предвидени в чл. 153, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗУТ, е незаконосъобразен и необоснован. Ползването на строежа преди да е въведен в експлоатация от компетентния орган е основание за издаване на заповед по реда на чл. 178, ал. 1 и ал. 6 ЗУТ, но не и за премахването му като незаконен поради липса на строителни книжа. Проверката на съда за законосъобразност на акта по чл. 168 във вр. с чл. 146 АПК е обусловена от фактическите и правни основания, изложени в него. В конкретния случай фактическите обстоятелства и правната квалификация в заповедта определят строежа като незаконен по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, тъй като издадените строителни книжа са загубили правното си действие съгласно чл. 153, ал. 2 и ал. 3 ЗУТ Данните по делото за отклонение от одобрения проект биха обосновали други правни изводи от направените от административния орган, а именно за евентуално извършен незаконен строеж по чл. 225, ал. 2, т. 3 ЗУТ. В тази хипотеза попадат строежите, извършени при съществено отклонение от одобрените проекти по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4 ЗУТ . Преценка за наличие на някоя от тях не е извършена в заповедта. Констатациите, направени в заключението на вещото лице не могат да заместят фактическите установявания и приетото от административния орган правно основание, който изобщо не е изследвал случаите на допуснати съществени отклонения от одобрените проекти. Предвид изложеното оспорената заповед се явява материално незаконосъобразна. Като е приел обратното, административният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени. На основание чл. 222, ал. 1 АПК вместо него следва да се постанови друго, с което да се отмени заповед № 3-383/26.06.2017 г. на кмета на община П. съгласно чл. 146, т. 4 АПК като издадена в противоречие с материалния закон. При този изход на спора и при своевременно заявено искане на касационните жалбоподатели се дължат направените по делото разноски в общ размер на 1030 лева, от които 30 лева - внесени държавни такси и 1000 лева - заплатено адвокатско възнаграждение за двете инстанции (съответно 600 лева за първоинстанционното и 400 лева за касационното производство) съобразно представените договори за правна защита и съдействие и списък по чл. 80 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, второ отделение