Решение № 9218 от 5.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7882/2017 г.

Решение № 9218 от 5.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7882/2017 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208 - 228 АПК.

Образувано е по касационен протест на прокурор в Окръжна прокуратура - гр. Б. и касационна жалба на началника РДНСК - Югоизточен район срещу Решение № 838/10.05.2017 г. на Административен съд - Б. по адм. дело № 1599/2015 г., с което, по жалба на "К. Т." АД и "Лазурно море" АД, е отменена Заповед № ДК-10-ЮИР-67/22.07.2015 г. на началника на РДНСК - ЮИР, прогласяваща, по протест на Прокуратурата, нищожността на Разрешение за строеж № 217/07.11.2005 г. на главния архитект на община Ц. за строеж "Сезонен хотел с РЗП 3911 кв. м. ", находящ се в УПИ I - 1 и 2, местност "Караагач", землище на с. Л., община Ц., ведно с одобрените инвестиционни проекти.

От ответниците "Кортекс трейдинг" АД и "Лазурен бряг" АД оспорват жалбата и протеста, главният архитект на община Ц. не изразява становище по тях. "К. Т." АД претендира разноски.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на решението.

I. 1. С. З. № ДК-10-ЮИР-67/22.07.2015 г. началникът на РДНСК - ЮИР е прогласил за нищожно разрешението за строеж поради това, че е издадено при съществени нарушения на императивни законови разпоредби по опазване на околната среда и по устройство на територията, които са толкова тежки и радикални, че да обосноват този негов порок. Позовал се е на нарушения на разпоредбите на чл. 31, 31а ЗБР и липсата на спазена процедура по този закон при положение, че обекта по РС е разположен върху "сиви дюни", т. е. върху територия с особена териториално-устройствена защита.

1. С оспореното решение Бургаският административен съд е отменил заповедта със съображения за материална незаконосъобразност, тъй като не се установява РС да е издадено при пълна липса на условията, визирани в приложимите правни норми, както е приел административният орган. Изложил е мотиви относно това, че са спазени разпоредбите на чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ в приложимата редакция от ДВ, бр. 77/2005 г., както и на чл. 93, ал. 1, т. 1 ЗООС, доколкото е извършен ОВОС и е налице решение по чл. 99, ал. 2 ЗООС, като в него е изследвано и въздействието по ЗБР. Приел е и че не се установява нарушение на чл. 31 ЗБР в относимата редакция от ДВ, бр. 77 от 2002 г., както и нарушение на чл. 31а ЗБР, тъй като тази разпоредба е приета с изменението на закона от ДВ, бр. 88 от 04.11.2005 г., а РС е издадено един ден преди влизането й в сила, поради което тя е неприложима по отношение на него. Счетени за необосновани са констатациите, че в УПИ I - 1, 2, кв. 2, м. "Караагач" са налице сиви стабилизирани дюни, както и засягането на имот - публична държавна собственост, и възможността за увреждане на близката територия със особена териториално-устройствена защита, BG0001001 "Ропотамо" и BG 0000143 "Караагач", тъй като в протокола от 21.04.2015 г. на междуведомствена работна група на служители на МРРБ и МОСВ в присъствие на специалисти от БАН липсват такива констатации. Приел е, че са представени снимки на заснети сиви дюни в имот с идентификатор № 44094.503.3, а не в имота по РС - № 44094.503.16. От събраните в съдебното производство доказателства, изслушаните съдебни експертизи от вещи лица геодезист и геолог, както и комбинирана съдебно - ботаническа и геодезическа експертиза, не се установявало в имот № 44094.503.3 наличието на пясъчна дюна - сиви дюни по смисъла на легалното определение по § 1, т. 4 ДРЗУЧК.

II. Касационните жалба и протест са допустими, но неоснователни.

1. Наведените в касационния протест доводи не обективират касационни основания относно правилността на оспореното решение. С касационния протест се въвеждат допълнителни основания за нищожност на РС - несъответствие с ПУП, необходимост от нов ОВОС и оценка по ЗБР във връзка с одобрени промени в проектите по реда на чл. 154, ал. 5 ЗУТ - основания, които не са били предявени нито пред административния орган при издаване на оспорената пред АС - Б. заповед, нито пред първата инстанция. В тази връзка е недопустимо касационната инстанция да се произнася относно нововъведени факти, които не са били предмет на установяване нито в административното, нито в първоинстанционното съдебно производство.

1. В съответствие с представените доказателства е изводът на АС - Б., че не са осъществени нарушенията, посочени в оспорената заповед, тъй като според действащите при издаването на РС разпоредби са извършени необходимите съгласувания. Не са оборени констатациите за липсата на сиви дюни и съответно - за допуснати нарушения по ЗООС и ЗБР.

1. Изискванията на чл. 31, ал. 4 ЗБР и наредбата по чл. 31а ЗБР са неотносими към преценката за валидността на въпросното разрешение за строеж от 04.11.2005 г., тъй като посочените разпоредби са приети след издаването на РС, а наредбата е приета едва през 2007 г., поради което не е налице нарушение на тези норми. Не може да бъде нарушена норма, която не е съществувала към момента на издаване на РС. О. това, следва да се посочи, че по действалите към РС ал. 1 и 2 на чл. 31 ЗБР същите препращат към ЗООС - приложение № 1 и 2 от този закон, по отношение на инвестиционните предложения, а Бургаският административен съд законосъобразно е приел, че тези норми не са били нарушени.

1. В АПК не се съдържат изрични разпоредби относно пороците, които водят до нищожност на административните актове. Безспорният критерий за нищожен административен акт е издаването му от некомпетентен орган. В правната теория, а и в съдебната практика, е възприето, че нищожността или унищожаемостта на административните актове се очертава от степента и/или тежестта на допуснатата незаконосъобразност. Нищожен е актът в случаите, когато разкрива толкова тежък порок, че е негоден да породи правните си последици. Настоящият случай не разкрива подобни пороци. Обсъдените в заповедта на началника на РДНСК - ЮИР нарушения могат да обосноват евентуална незаконосъобразност/унищожаемост на РС, но не и нищожност на същото.

1. В заключение, дори да се приеме, че издадените строителни книжа- проекти и разрешение за строеж, не са били съобразени с действащите правила, това би било основание същите да бъдат отменени като незаконосъобразни, не и обявени за нищожни, но само в контролно производство по реда и в сроковете съответно по чл. 149 и чл. 156 ЗУТ - възможност, която е вече преклудирана.

Изложеното мотивира оставянето в сила на обжалваното решение - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК.

Неоснователността на касационните жалба и протест е предпоставка за присъждане на заявените в срок разноски в полза на ответника "К. Т." АД, съобразно представен списък и доказателства за плащането им.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение