Решение № 1613 от 4.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14196/2012 г.

Решение № 1613 от 4.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14196/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

С решение № 1245 от 29.10.2012 г. по преписка № КЗК- 908/922/927/947/953/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗРЗИДЗОП /ДВ, бр. 93/11 г./, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-1845/11.09.2012 г., подадена от "Бат секюрити" ЕООД срещу Решение № 95/03.09.2012 г. на Заместник министъра на отбраната за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Денонощна невъоръжена охрана на имоти в управление на Министерството на отбраната - 63 /шестдесет и три/ обособени позиции", в частта по обособени позиции № 1, 2, 3, 4, 6, 10, 11, 12, 15, 28, 29, 34, 36, 38, 41, 45, 47, 48, 49, 50 и 51, открита с Решение № 208/08.08.2011 г. на Министъра на отбраната на Република България.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-1858/12.09.2012 г., подадена от "Мултифорс А. С." ЕООД срещу Решение № 95/03.09.2012 г. на Заместник министъра на отбраната за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Денонощна невъоръжена охрана на имоти в управление на Министерството на отбраната - 63 /шестдесет и три/ обособени позиции", в частта по обособени позиции № 10, 24, 25, 26, 33, 37, 39, 41, 49, 50, 60 и 63, открита с Решение № 208/08.08.2011 г. на Министъра на отбраната на Република България.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР -1864/13.09.2012 г., подадена от "Боду" ЕООД срещу Решение № 95/03.09.2012 г. на Заместник министъра на отбраната за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Денонощна невъоръжена охрана на имоти в управление на Министерството на отбраната - 63 /шестдесет и три/ обособени позиции", в частта по обособени позиции № 1, 2, 3, 5, 10, 11, 14, 21, 29, 34, 37, 40, 44, 46, 48, 49, 50 и 58, открита с Решение № 208/08.08.2011 г. на Министъра на отбраната на Република България.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР 1875/14.09.2012 г., подадена от "Викинг Николов" ЕООД срещу Решение № 95/03.09.2012 г. на Заместник министъра на отбраната за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Денонощна невъоръжена охрана на имоти в управление на Министерството на отбраната - 63 /шестдесет и три/ обособени позиции", в частта по обособени позиции № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12, 14, 15, 21, 24, 25, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 58, 60 и 63, открита с Решение № 208/08.08.2011 г. на Министъра на отбраната на Република България.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-1862/19.09.2012 г., подадена от "Д. М. Секюрити Груп" ООД срещу Решение № 95/03.09.2012 г. на Заместник министъра на отбраната за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Денонощна невъоръжена охрана на имоти в управление на Министерството на отбраната - 63 /шестдесет и три/ обособени позиции", в частта по обособени позиции № 1, 6,12, 25, 32, 37, 45, 60 и 63, открита с Решение № 208/08.08.2011 г. на Министъра на отбраната на Република България.

1. ВЪЗЛАГА на "Мултифорс А. С." ЕООД, "Д. М. Секюрити Груп" ООД и "Викинг Николов" ЕООД, да заплатят солидарно направените по производството разноски от Министъра на отбраната в размер на 150 (сто и петдесет) лева за юрисконсултско възнаграждение.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ исканията на "Мултифорс А. С." ЕООД и "Боду" ЕООД за възлагане на направените от тях разноски.

Срещу така постановеното от КЗК решение пред Върховния административен съд са постъпили ПЕТ жалби, както следва по реда на подреждането им по делото:

Първата жалба е от "Д. М. Секюрити груп" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ж. к. "Лозенец", ул. "Люботрън" № 13, ет. 3, ап. 5, чрез Валентина Христова Владимирова - управител. Жалбоподателят счита, че решението е постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и е необосновано. Според него за да приеме, че жалбата на дружеството е неоснователна, КЗК се е основала на неправилни правни изводи. Твърди, че позоваването на решение № 8968/17.10.2005 г. и решение № 229/13.01.2003 г. на ВАС не е относимо към настоящия случай, а мотивите на решение № 10357/16.07.2012 г. на ВАС не съдържат указание за неспазване на Кодекса на труда /КТ/. При точно прилагане на КТ, по-малък брой служители от 5 за дейността не е възможен. КТ е задължителен за цялата процедура не само като условие от нея /т. 3.1.3. от Техническата спецификация/, но и като действащ закон. Органът не е изпълнил указанието на ВАС в Р-10357, а с решението на КЗК е потвърдено решението на административния орган, взето в пълно противоречие с мотивите на горното решение. Жалбоподателят моли същото да бъде отменено в обжалваната му част, като се постанови решение на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, с което да бъде обявен за класиран по обжалваните позиции от решението, или при констатиране на процесуални нарушения преписката да бъде върната на административния орган за надлежното им отстраняване, като се присъдят и разноските. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез надлежно упълномощен процесуален представител поддържа жалбата и моли да се има предвид писмо на Инспекцията по труда, в което са посочени критерии за определяне на човекочасовете.

Втората жалба е от "ВИКИНГ - НИКОЛОВ" ЕООД, гр. София, ул. "Николай Хайтов" № 12, представлявано от Тани Танков - Управител. Този жалбоподател обжалва решението на КЗК в частта, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 95/03.09.2012 г. на Зам. Министъра на отбраната на РБ за избор на изпълнители за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Денонощна невъоръжена охрана на имоти в управление на Министерство на отбраната", открита с Решение № 208/08.08.2011 г. на възложителя и частично прекратена с Решение № 238/15.09.2011 г., в частта му, касаеща обособени позиции № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12, 14, 15, 21, 24, 25, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 58, 60 и 63. Жалбоподателят счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон. На първо място отбелязва, че настоящата процедура се провежда в съответствие с материалноправните изисквания на ЗОП в редакцията му, действаща преди 26.02.2012 г. и КЗК е следвало да осъществи съдебен контрол по отношение законосъобразността на цялата процедура, без да се ограничава само в обстоятелствата, наведени от жалбоподателите. В този смисъл в решението си КЗК е следвало да констатира, че решение № 95/03.09.2012 г. е нищожно, защото комисията не е имала правомощие да работи и не е била назначена от възложителя в съответствие с изискванията на чл. 34, ал. 6 от ЗОП. На второ място счита, че обжалваното решение на КЗК е незаконосъобразно и поради факта, че същото е пренебрегнало и други закононарушения на процедурата след връщането й от ВАС за ново разглеждане и по-конкретно: 1. външният експерт по чл. 19, ал. 2 от ЗОП г-н Иван Ласков не взима участие в нито едно от заседанията, което е нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП; 2. нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП комисията да се състои от нечетен брой членове, а положените подписи в Протокол № 1 са 8, без да има отбелязано особено мнение; 3. комисията не се е съобразила със задължителните указания на ВАС, като не е извършила нова оценка на показателите по Плик № 2 включително и на декласираните кандидати преди отмяната на първото Решение № 21/19.03.2012 г. С цитирането на стария протокол по отменената процедура ново оценяване на участниците не е извършено, което е неизпълнение на задължителните указания по диспозитива на Решение № 10357/16.07.2012 г. на IV отделение на ВАС и съответно грубо процесуално нарушение, водещо до незаконосъобразност на обжалваното Решение № 95/03.09.2012 г. и от своя страна до незаконосъобразност на Решение на КЗК № 1245/29.10.2012 г.; 4. КЗК изобщо не е коментирала представеното пред нея доказателство - Писмо-отговор на Министерство на труда и социалната политика във връзка със запитване от страна на МО относно законовия минимален брой охранители, необходими за осигуряване на денонощна охрана на един пост в рамките на 2012 и 2013 г. Жалбоподателят моли да бъде постановено решение, с което да се отмени решението на КЗК като незаконосъобразно/нищожно и неправилно и да се прогласи незаконосъобразността на решението на възложителя в частта за посочените обособени позиции. Моли да бъдат присъдени направените разноски за двете инстанции. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез двама пълномощници жалбоподателят поддържа жалбата и отново моли за отмяна на решението на КЗК и за присъждане на разноските.

Третата жалба е от "Мултифорс А. С." ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ж. к. "Гео Милев", ул. "Калина Малина" № 24, ет. 1, ап. 2А, представлявано от Магдалена Пеева - управител, чрез адв. Методи Байкушев - САК. Тази жалба е насочена срещу решението на КЗК в частта, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решението на възложителя за обявяване на резултатите от открита процедура за възлагане на обществената поръчка с посочения вече по-горе предмет, по обособени позиции № 10, 24, 25, 26, 33, 37, 39, 41, 49, 50, 60 и 63. И този жалбоподател счита, че постановеното от КЗК решение е неправилно, допуснати са нарушения на административнопроизводствените правила и на материалния закон, а освен това е и необосновано. Не на последно място заявява, че решението е и частично недопустимо. Твърди, че КЗК се е произнесла с общи мотиви по жалбите на трима от жалбоподателите - "Мултифорс А. С." ЕООД, "Бат Секюрити" ЕООД и "Боду" ООД, като не са обсъдени всички аргументи в неговата жалба. На първо място не е обсъден въпроса относно обективните и субективните предели на действие на решение № 21 от 19.03.2012 г. на възложителя като индивидуален административен акт съгласно чл. 11, ал. 1 от ЗОП, за което са развити изключително подробни съображения. Жалбоподателят обосновава и твърдението си за частична недопустимост на обжалваното решение по отношение на жалбата на "Викинг - Николов" ЕООД в частта за конкретно изброени позиции, по които това дружество не е подало оферта за участие и жалбата му е следвало да бъде оставена без разглеждане от КЗК поради липса на правен интерес. Моли на основание чл. 222, ал. 1 от АПК да бъде отменено Решение № 1245/29.10.2012 г. на КЗК в обжалваната част, както и решението на възложителя като незаконосъобразно в обжалваната част с всички произтичащи от закона последици. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез друг надлежно упълномощен адвокат-пълномощник жалбоподателят поддържа жалбата и отново моли решението на КЗК да бъде отменено. Представя писмени бележки и претендира разноските.

Четвъртата жалба е от "БАТ СЕКЮРИТИ" ЕООД, чрез Управителя Антон Тошев, с посочен адрес за кореспонденция адвокат Огнян Мутев, ул. "Граф Игнатиев" № 6, гр. София. Този жалбоподател обжалва решението на КЗК в частта му, с която е оставена жалбата му срещу решението на възложителя относно обявяване резултатите от открита процедура за възлагане на обществена поръчка - Денонощна невъоръжена охрана на имоти в управление на МО включващо класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка по посочените в жалбата му позиции. Счита, че решението на КЗК е незаконосъобразно и неправилно, постановено при грубо нарушение на основни законови разпоредби. Според жалбоподателя КЗК прави опит да промени съдържанието на влязло в законна сила решение на Върховен административен съд по същата процедура, което е недопустимо. Заявява, че със силата на пресъдено нещо между спорещите страни, в случая МО и фирмите жалбоподателки пред ВАС, е създадено състояние на правна определеност и безспорност - ВАС изрично с решението си № 10357/16.07.2012 г. е отменил отстраняването само по отношение на фирмите "Бат секюрити" ЕООД, "Мултифорс А. С." ЕООД и "БОДУ" ООД, но не и на всички отстранени фирми - участници в процедурата, които не са обжалвали отстраняването им. Следователно само тези три фирми и неотстранените с първоначалното решение № 21/19.03.2012 г. на възложителя фирми, е следвало да участват при повторното оценяване. Моли обжалваното решение на КЗК да бъде отменено и постановено ново, с което жалбата да бъде уважена изцяло. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник жалбоподателят поддържа жалбата си и моли да бъде уважена по изложените в нея съображения.

Петата жалба е от "БОДУ" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 29, представлявано от Управителя Тихомир Тодоров Тотов. Тази жалба е насочена срещу решението на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение на Министъра на отбраната № 95/03.09.2012 г. за класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с описания вече неколкократно предмет. Жалбоподателят счита, че решението е незаконосъобразно и постановено при несъобразяване с постановеното Решение № 10357/16.07.2012 г. на Върховния административен съд. По това изложено единствено съображение моли решението на КЗК да бъде отменено изцяло.

Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не заявява становище по жалбите.

Ответникът - Министъра на отбраната, чрез процесуалния си представител оспорва всяка една от жалбите, моли да бъдат отхвърлени като неоснователни и да се остави в сила решението на КЗК. Представя писмени бележки и моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна "А. С. Скорпио" ООД, гр. София, чрез пълномощника си оспорва жалбите и моли въз основа на доводите, изложени в представеното в съдебно заседание писмено Становище по делото, да бъдат отхвърлени и оставено в сила решението на КЗК.

Останалите заинтересовани страни: "Петромакс Секюрити Груп" ООД, гр. Плевен; "Мега Секюрити Груп" ЕООД, гр. София; "Люкрим гард" ООД, гр. София и "ПС Гард" ЕООД, гр. София, не вземат отношение по жалбите.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационните жалби са подадени от надлежни страни, в срок по чл. 122е от ЗОП и са процесуално допустими, като по същество са неоснователни и следва да бъдат отхвърлени. Оспореното решение на КЗК е правилно, постановено е след подробен анализ на събраните доказателства, при отчитане доводите на страните и съгласно изискванията на приложимата материалноправна уредба. Обоснован е изводът за законосъобразност на оспореното решение на възложителя, с което е определено класирането на участниците и е избран изпълнител на обявената обществена поръчка. Не е налице неизпълнение на задължителните указания на ВАС, дадени в отменителното Решение от 16.07.2012 г. В изпълнение на Решение № 10357/16.07.2012 г. на ВАС, възложителят е назначил оценителна комисия, която да разгледа повторно офертите на участниците от етап разглеждане на документите, съдържащи се в Плик № 2, съобразявайки се с мотивите, изложени в съдебното решение. Оценителната комисия е разгледала предложенията на участниците и ги е оценила законосъобразно, съгласно одобрената от възложителя методика. Не са допуснати нарушения на чл. 34, ал. 3, ал. 6 от ЗОП, чл. 72, ал. 2 от ЗОП, каквито твърдения се навеждат от "Викинг - Николов" ЕООД. Неоснователни са възраженията за немотивираност на решението за избор на изпълнител. Обоснован е изводът на КЗК, че при издаване на решението възложителят се е позовал на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП и протоколите от работата на комисията, в които се съдържат мотивите относно допуснатите до разглеждане оферти и описание на направените от участниците предложения съобразно избрания критерий за оценка на офертите и съответно тяхното класиране. В условията за участие на възложителя не е включено изискване за минимален брой охранители на пост, нито броят на охранители е включен като подпоказател за оценка, образуващ техническия показател Оценка за възможности за качество и надеждност на охраната /до 30 точки/. В тази връзка възражението, че е одобрена оферта, съдържаща показател, нарушаващ КТ и задължителния минимален брой работещи е неоснователно. КЗК правилно е приела, че при извършването на повторното класиране на участниците, комисията за разглеждане и оценка на офертите на участниците не е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в класиране на оферти на участници, които са окончателно отстранени с влязло в сила решение на Възложителя. Съгласно чл. 177, ал. 1 АПК, ако оспореният акт бъде отменен или изменен, решението има действие по отношение на всички. В случая констатираното от съда нарушение е, че оценителната комисия е въвела едностранно нов критирий за допустимост на участниците, което се явява съществено нарушение, допуснато от помощния орган на възложителя по отношение на всички участници в процедурата, то правилно КЗК е приела, че отменителното Решение на ВАС от 16.07.2012 г. поражда правни последици, които засягат правната сфера на всички отстранени участници в процедурата, а не само на подалите жалби. Правилно КЗК е приела, че оспореното решение на възложителя, с което е определено класирането на участниците и е избран изпълнител на обявената обществена поръчка е законосъобразно. Решението на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила, а жалбата отхвърлена като неоснователна.

Настоящият състав на ВАС - Четвърто отделение констатира от данните по преписката на КЗК, решението й е съобщено по факса на всички жалбоподатели на датата 01.11.2012 г., поради което подадените от тях жалби се явяват депозирани в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок. С оглед този факт и тъй като са подписани от надлежни представители на търговските дружества - законни или договорни, жалбите се явяват процесуално допустими.

При разглеждането им по същество в обжалваните части, в които решението на КЗК е неблагоприятно за съответния участник, съдът установи следното:

За да постанови посочения в началото на настоящото съдебно решение резултат, Комисията за защита на конкуренцията е разгледала поотделно всички твърдения в подадените пред нея пет жалби срещу решение № 95 от 03.09.2012 г. на Заместник министъра на отбраната и за всички е приела, че са неоснователни и по-конкретно:

По отношение на жалбите на "Бат секюрити" ЕООД, "Мултифорс А. С." ЕООД и "Боду" ЕООД, КЗК е приела за неоснователно твърдението им, че решението за класиране е незаконосъобразно, тъй като единствено те са обжалвали предишното Решение № 21/19.03.2012 г. за класиране и при повторното провеждане на процедурата оценителната комисия в нарушение на законовите разпоредби и на Решението на ВАС е извършила оценка на офертите на всички участници, включително и тези, по отношение на които отстраняването с първоначалното Решение № 21/19.03.2012 г. на Министъра на отбраната е влязло в законна сила, доколкото същите дружества не са обжалвали своето отстраняване от процедурата, не са участвали и не са били конституирани като страни в процедурата по обжалване на съответното решение на възложителя пред КЗК и ВАС и поради тази причина тези дружества не могат да се ползват от решението на Върховния административен съд и включването им в повторното разглеждане на офертите и оценка, а оттам и класиране с Решение № 95/03.09.2012 г. е незаконосъобразно. КЗК се е позовала на мотивите, съдържащи се в решението на ВАС и по-конкретно, че съдът е констатирал съществени нарушения при провеждане на процедурата на етапа на отваряне и разглеждане на документите, съдържащи се в Плик № 2 и Плик № 3, а именно: незаконосъобразно в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка и проверка документацията на участниците в нея помощният орган е изискал становище от орган, който е от структурата на възложителя, което становище е послужило като критерий за оценяване предложенията на участниците в процедурата, респективно за отстраняването им от участие в същата. На следващо място, че в условието по т. 3.1.3 от Техническата спецификация и в Раздел II от Указанията за изготвяне на офертите възложителят не е заложил като изискване за оценка на офертите и класиране на участниците възприетия от оценителната комисия минимален коефициент от 4,52 бр. охранители на пост. Касае се до критерий за допустимост на офертите, въведен едностранно от комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите и то на етап отваряне на ценовите оферти. В резултат на така констатираното нарушение, ВАС е отменил както решение № 547/15.03.2012 г. на КЗК по преписка № КЗК-339/340/351/363/2012 г., така и Решение № 21/19.03.2012 г. на Министъра на отбраната в частта му по обособени позиции № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12, 14, 15, 21, 24, 25, 26, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 58, 60 и 63. КЗК е възприела констатацията на съда за нарушение от оценителната комисия, която е въвела едностранно нов критерий за допустимост на участниците, а именно минимален брой от 4,52 охранители на пост, като е приела, че това е съществено нарушение, допуснато от помощния орган на възложителя по отношение на всички участници в процедурата, независимо дали всички те са подали жалби срещу Решение № 21/19.03.2012 г. за класиране и отстраняване на участниците или само един от тях е сторил това. Поради тази причина е счела, че Решение № 10357/16.07.2012 г. на ВАС, с което е отменено Решение № 21/19.03.2012 г. на възложителя, поражда правни последици, които засягат правната сфера на всички отстранени участници в процедурата, а не само на подалите жалби. Противното би означавало при повторното разглеждане и оценяване на офертите обществената поръчка да се проведе отново незаконосъобразно по отношение на голяма част от участниците, въпреки вече констатирани и обсъдени от съда съществени нарушения при провеждането й, а това би довело до нарушаване на принципа на равнопоставеност, регламентиран в чл. 2, т. 3 от ЗОП. Затова КЗК е счела, че оценителната комисия, с оглед на извършеното от нея нарушение, законосъобразно е върнала всички отстранени участници в процедурата на етапа на разглеждане на документите, съдържащи се в Плик № 2 и Плик № 3.

По отношение на жалбата на "Д. М. Секюрити Груп" ООД, КЗК на първо място е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че решението за избор на изпълнител е немотивирано. В тази връзка е посочила, че при издаване на решението възложителят се е позовал на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП (правното основание) и протоколите от работата на комисията (фактическото основание), което е достатъчно, за да се счита един административен акт за мотивиран и това е така, тъй като в протоколите, изготвени от комисията и утвърдени от възложителя, се съдържат мотивите относно допуснатите до разглеждане оферти и описание на направените от участниците предложения съобразно избрания критерий за оценка на офертите (икономически най-изгодна оферта) и съответно тяхното класиране. За неоснователни КЗК е счела и твърденията на жалбоподателя, че според КТ оптималният брой охранители за един пост е 5 човека, което дори да не е включено като условие на възложителя е задължително, но нито едно от предложенията на участниците, които са класирани преди "Д. М. Секюрити Груп" ООД по обжалваните позиции, не е съобразено със законовото изискване и по този начин органът е класирал с обжалваното решение незаконосъобразни предложения, както и че възложителят не се е съобразил със задължителните указания, дадени с Решение № 10357/16.07.2012 г. на Върховния административен съд. КЗК се е позовала на т. 3.1.3. от Техническата спецификация към Документацията за участие, в която е записано, че изпълнителят следва да посочи броя на служителите, които ще извършват охраната на обекта, като се изпълнят изискванията на КТ и трудовото законодателство, а съгласно т. 7.1. от Указанията за изготвяне на офертата за участие в процедурата, цената се определя от броя на охранителите, умножен по цената на услугата за 1 /един/ охранител за един месец, без ДДС. Отделно от това в Методиката за оценка на офертите е заложено, че Техническият показател: Оценка за възможности за качество и надеждност на охраната (до 30 точки), се образува от два подпоказателя: срок за възстановяване/заплащане на нанесените вреди на имуществото в имотите (до 20 т.) и доказателства за териториален обхват на дейност на участника (до 10 т.). От така изложеното КЗК е установила, че в условията за участие на възложителя не е включено изискване за минимален брой охранители на обект (като условие за допустимост), нито пък броят охранители е включен като подпоказател за оценка, образуващ техническия показател Оценка за възможности за качество и надеждност на охраната (до 30 точки). Това е направено от помощния орган на възложителя при първоначалното провеждане на процедурата, а именно комисията едностранно е въвела критерий за допустимост на офертите на участниците и то на етап отваряне на ценовите оферти и това е констатирано и като съществено нарушение при провеждане на поръчката от ВАС с Решение № 10357/16.07.2012 г. Именно в изпълнение на това решение на ВАС, възложителят е назначил оценителна комисия, която да разгледа повторно офертите на участниците от етап разглеждане на документите, съдържащи се в Плик № 2, съобразявайки се с мотивите, изложени в съдебното решение. Видно от Протокол № 1/16.08.2012 г. оценителната комисия е разгледала предложенията на участниците и ги е оценила законосъобразно, съгласно одобрената от възложителя методика за оценка, без да предлага за отстраняване участници, предложили по-малко от 4,52 броя охранители за един обект.

По отношение на жалбата на "Викинг Николов" ЕООД, КЗК е приела за неоснователни всички твърдения. Спрямо първото, че повторно назначената оценителна комисия не се е съобразила със задължителните указания на ВАС, дадени с Решение № 10357/16.07.2012 г., като не е извършила нова оценка на техническия показател, информация за който се съдържа в Плик № 2, КЗК е посочила, че съгласно Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, Техническият показател: Оценка за възможности за качество и надеждност на охраната (до 30 точки), се образува от два подпоказателя: срок за възстановяване/заплащане на нанесените вреди на имуществото в имотите и доказателства за териториален обхват на дейност на участника. Никъде в условията за участие на възложителя не е включено изискване за наличие на минимален брой охранители на обект, нито пък такъв брой е включен в Методиката за оценка на офертите като подпоказател, образуващ Техническия показател. Видно от представените по преписката протоколи от работата на комисията, заседавала в периода от 03.10.2011 г. до 13.02.2012 г., и по-точно Протокол по чл. 69а, ал. 2 от ЗОП /с начална дата - 28.12.2011 г./ (първоначалното разглеждане на офертите на участниците), същата е извършила оценяване на документите, съдържащи се в Плик № 2, и е оценила всички участници по показателя с максимален брой 30 точки по позициите, за които участват в процедурата. От така изложеното КЗК е установила, че веднъж вече е извършено оценяване на предложенията, съдържащи се в Плик № 2 съобразно утвърдената методика, и за повторно назначената оценителна комисия не е възникнало задължение да извършва наново оценяване, след като вече такова е било извършено. Същата се е съобразила с указанията на съда дотолкова, доколкото е изключила от приложение като критерий за допустимост на офертите условието да се отстраняват участници, предложили по-малко от 4,52 бр. охранители за обект. По отношение на твърдението на този жалбоподател, че в състава на оценителната комисия не е включен външен експерт, съгласно списъка по чл. 19, ал. 2 от ЗОП, притежаващ квалификация в съответствие с предмета на поръчката, което условие е задължително съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП (в редакцията му преди 26.02.2012 г.), според която възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 привличат като чл. на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката, КЗК е констатирала от представената като доказателство по преписката Заповед № Р-305 от 03.10.2011 г. за назначаване на оценителна комисия, че възложителят е включил в състава й председател и осем члена, един от които, лицето Иван Петров Ласков, е външен експерт, включен в Списъка с експерти към АОП по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП под № ВЕ-824 с компетентност в областта на реда и сигурността. При извършената служебна проверка също е установила наличието на такъв експерт в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8, а именно лицето Иван Петров Ласков с № ВЕ-824, който има компетентност в различни области, една от които е ред и сигурност. КЗК е отбелязала, че съставът на оценителната комисия, назначена със Заповед № Р-305 от 03.10.2011 г. на възложителя, е почти изцяло запазен и при повторното разглеждане на офертите на участниците, като с новата Заповед № Р-253/02.08.2012 г. за назначаване на оценителна комисия, възложителят е привлякъл нови двама членове - Асен Шарланджиев, инспектор в Регионална служба ВП, и Александър Малев, младши експерт в дирекция "Правно нормативна дейност", на мястото съответно на Васил Живков и Десислава Петрова. От изложеното е направен обоснован правен извод, че в състава на оценителната комисия е бил включен външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 с компетентност в съответствие с предмета на поръчката. За неоснователно е прието и твърдението на жалбоподателя, че не всички членове на оценителната комисия са подписали изискуемите декларации по чл. 35 от ЗОП, което е нарушение, водещо до незаконосъобразност на обжалвания акт, доколкото като писмени доказателства по преписката са представени от възложителя подписани декларации от всички членове на оценителните комисии, назначени със Заповед № Р-305 от 03.10.2011 г. и Заповед № Р-253/02.08.2012 г. на възложителя. На последно място за неоснователно е прието и твърдението, че с Решение № 95/03.09.2012 г. не е извършено класиране по обособена позиция № 21 и съответно не става ясно кой участник е класиран на първо място и е избран за изпълнител по нея, тъй като видно от представеното по преписката Решение № 95/03.09.2012 г. за класиране на участниците, за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 21 е определен "Люкрим гард" ООД.

При този изход на спора са направени и последващите разсъждения на КЗК в частта на решението ПРАВНИ ИЗВОДИ относно поисканите от страните разноски - възложени и отказани на основание новото правомощие на КЗК, въведено с разпоредбата на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, с изм. в ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26.02.2012 г.

Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение е незаконосъобразно.

Оплакванията във всичките пет жалби, че възложителят не се е съобразил с указанията, дадени с Решение № 10357/16.07.2012 г. по адм. дело № 7612/2012 г. на Върховния административен съд, са ОСНОВАТЕЛНИ.

На първо място следва да се отбележи погрешния извод на КЗК, че Решение № 10357/16.07.2012 г. на ВАС, с което е отменено Решение № 21/19.03.2012 г. на възложителя, поражда правни последици, които засягат правната сфера на всички отстранени участници в процедурата, а не само на подалите жалби, защото противното би означавало при повторното разглеждане и оценяване на офертите обществената поръчка да се проведе отново незаконосъобразно по отношение на голяма част от участниците, въпреки вече констатирани и обсъдени от съда съществени нарушения при провеждането й, а това би довело до нарушаване на принципа на равнопоставеност, регламентиран в чл. 2, т. 3 от ЗОП. По тези неправилни съображения КЗК е счела, че оценителната комисия, с оглед на извършеното от нея нарушение, законосъобразно е върнала всички отстранени участници в процедурата на етапа на разглеждане на документите, съдържащи се в Плик № 2 и Плик № 3.

В административния процес по по-различен начин е уреден въпросът с действието на съдебните решения, постановени в административно производство за разлика от гражданското и според изричната разпоредба на чл. 177, ал. 1 от АПК, решението има сила за страните по делото, но ако оспореният акт бъде отменен или изменен, решението има действие по отношение на всички.

В конкретния случай обаче не е отменен целият административен акт на възложителя - Решение № 21 от 19.03.2012 г. на Министъра на отбраната, а отмяната касае само конкретно посочени части от това решение. В останалата си част решението на възложителя е влязло в сила и въпросите не могат да бъдат разглеждани и пререшавани. Дори да се засяга правната сфера на останалите страни, респ. участници, формираната сила на пресъдено нещо не може да бъде преодоляна по начина, който е посочила КЗК. Принципът на равнопоставеност, регламентиран в чл. 2, т. 3 от ЗОП, на който КЗК се е позовала, е приложим към участници по висяща процедура, а не по вече окончателно приключила в някои свои части процедура. Обсъждане на такова нарушение е допустимо само спрямо участници, които участват или са участвали в процеса независимо от своето качество - жалбоподатели, ответници, заинтересовани страни, но не е допустимо по отношение на тези, спрямо които има влязъл в сила административен или съдебен акт.

С решение № 10357 от 16.07.2012 г. по адм. дело № 7612/2012 г., в производство по чл. 208 и следващите от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение:

ОТМЕНЯ като неправилно Решение № 547/15.03.2012 г. по преписка № КЗК-339/340/351/363/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта му, с която са оставени без уважение жалбите на "Бат Секюрити" ЕООД София, "Мултифорс А. С." ЕООД София и "Боду" ООД София, срещу Решение № 21/19.03.2012 г. на министъра на отбраната за обявяване класирането на участниците, определянето изпълнители на обществена поръчка и отстраняването от участие в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Денонощна невъоръжена охрана на имоти на Министерство на отбраната по 63 обособени позиции", в частта му по обособени позиции № № 1, 2, 3, 4, 6, 10, 11, 12, 15, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 36, 38, 41, 45, 47, 48, 49, 50 и 51 по отношение на жалбоподателя "Бат Секюрити" ЕООД София, в частта му по обособени позиции № № 1, 2, 3, 5, 10, 11, 14, 21, 29, 34, 37, 40, 44, 46, 48, 49, 50 и 58 по отношение на жалбоподателя "Боду" ООД София, и в частта му по обособени позиции № № 10, 24, 25, 26, 33, 37, 39, 41, 49, 50, 60 и 63, по отношение на жалбоподателя "Мултифорс А. С." ЕООД София, като вместо него постановява:

ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № 21/19.03.2012 г. на министъра на отбраната за обявяване класирането на участниците, определянето изпълнители на обществена поръчка и отстраняването от участие в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Денонощна невъоръжена охрана на имоти на Министерство на отбраната по 63 обособени позиции" в частта му, с която са отстранени от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка участника "Бат Секюрити" ЕООД София, по обособени позиции № № 1, 2, 3, 4, 6, 10, 11, 12, 15, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 36, 38, 41, 45, 47, 48, 49, 50 и 51, "Боду" ООД София, по обособени позиции № № 1, 2, 3, 5, 10, 11, 14, 21, 29, 34, 37, 40, 44, 46, 48, 49, 50 и 58 и участника "Мултифорс А. С." ЕООД София, по обособени позиции № № 10, 24, 25, 26, 33, 37, 39, 41, 49, 50, 60 и 63.

ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата по обществената поръчка от етап оценяване офертите на участниците по горните обособени позиции по показателите базиращи се на информацията съдържаща се в Плик № 2.

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 547/15.03.2012 г. по преписка № КЗК-339/340/351/363/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията в останалата му част.

С определение № 13741 от 01.11.2012 г. по същото адм. дело № 7612/2012 г., в производство по чл. 143 от АПК, във връзка с чл. 248, ал. 1 и чл. 78, ал. 3 от ГПК и чл. 175, ал. 1 от АПК, образувано по молби на "Мултифорс А. С." ЕООД гр. София и Министъра на отбраната, тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение: ДОПУСКА поправка на очевидна фактическа грешка в мотивите на Решение № 10357/16.07.2012 г. по адм. дело № 7612/2012 г., като на страница 26, изречение последно, думата "първото" в изречението следва да се чете "последното"; ДОПУСКА поправка на очевидна фактическа грешка в диспозитива на Решение № 10357/16.07.2012 г. по адм. дело № 7612/2012 г., като на страница 27 и 28 по отношение датата на обжалваното решение на КЗК вместо "15.03.2012 г." следва да се чете "15.05.2012 г." и ОТХВЪРЛЯ като неоснователни молбите на "Мултифорс А. С." ЕООД гр. София и на Министъра на отбраната за допълване на решението в частта за разноските.

При тези обективни факти, изобщо не може да има спор, че предходното Решение № 21 от 19.03.2012 г. на Министъра на отбраната не е отменено изцяло, а само в конкретно посочените части, за конкретно посочените участници и конкретно посочените обособени позиции.

След допуснатата поправка на очевидна фактическа грешка в мотивите на съдебното решение, относимият за случая текст придобива следната редакция: "В тази част процедурата следва да бъде върната на възложителя от етап след последното законосъобразно действие - оценяване офертите на участниците по горните обособени позиции по показателите, базиращи се на информацията, съдържаща се в Плик № 2", в който вид е и диспозитива за връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата по обществената поръчка от етап оценяване офертите на участниците по горните обособени позиции по показателите базиращи се на информацията съдържаща се в Плик № 2.

Горните обособени позиции са конкретно цитирани, както и участниците за които те се отнасят, а именно - жалбоподателите пред съда, по жалбите на които е било отменено решение № 547 от 15.05.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията и решение № 21 от 19.03.2012 г. на Министъра на отбраната, в съответните части: "Бат Секюрити" ЕООД София, "Мултифорс А. С." ЕООД София и "Боду" ООД София.

Решението на възложителя е отменено само в частта му по т. 3.2.1. и т. 3.2.2. поради неспазване на изискванията на т. 3.1.3. от Техническата спецификация и т. 3 от Раздел II от Указанията за изготвяне на офертата за участие в откритата процедура, само по отношение на участниците "Бат Секюрити" ЕООД София, "Мултифорс А. С." ЕООД София и "Боду" ООД София и само по цитираните конкретни обособени позиции.

Няма спор, че указанията на съда са били задължителни за административния орган, но в случая те не са били изпълнени от комисията на възложителя и това нарушение е повлияло и на крайния акт за класиране на участниците в съответните обособени позиции. При новото класиране не следва да вземат участие необжалвалите отстранени участници, а само обжалвалите отстранени (заради които е отменено предходното решение) и класираните неотстранени с първоначалното решение по съответните позиции.

Видно от съдържанието на Протокол № 1 от заседание, проведено от 07.08.2012 г. до 16.08.2012 г., инкорпорирано в Окончателен протокол, комисията с едно изречение е потвърдила резултатите на допуснатите участници по двата показателя за оценяване на техническото предложение, което е било направено вече с протокол със заглавие "Протокол по чл. 69а, ал. 2 от ЗОП" с дата 28.12.2011 г. като е посочила, че това е оценяване по данните съдържащи се в плик № 2. Следва да се отбележи факта на допуснатата явна техническа грешка като вместо чл. 69а, е записано ал. 69, каквато в ЗОП няма. Други мотиви за оценяване няма изложени нито в протоколите на комисията, нито в обжалваното решение № 95 от 03.09.2012 г. на възложителя, което препраща изрично към отразените резултати в окончателния протокол на комисията от 22.08.2012 г. В този смисъл възражението на жалбоподателя "Д. М. Секюрити груп" ООД, гр. София за липсата на мотиви се явява основателно.

Основателно е и възражението на жалбоподателя "ВИКИНГ - НИКОЛОВ" ЕООД, гр. София, че външният експерт по чл. 19, ал. 2 от ЗОП г-н Иван Ласков не е взел участие в нито едно от заседанията, което е нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. Процедурата за възлагане на обществената поръчка с предмет "Денонощна невъоръжена охрана на имоти в управление на Министерството на отбраната" - осъществяване охрана на 163 броя имоти, обособени в 63 броя позиции, е открита с решение № 208 от 08.08.2011 г., тоест преди изменението и допълнението на ЗОП в ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г., поради което за възложителя е било задължително да привлече външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, който има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. След изменението на закона и по-точно на чл. 34, ал. 3, на възложителите е предоставена преценката предвид използвания от законодателя израз "могат", дали да включат или не външен експерт като чл. на комисията. Според § 120, ал. 1 отПЗР на ЗИД на ЗОП, процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред. Следователно в състава на комисията като член, дори и след отмяната на предходното решение на възложителя и връщане на процедурата от съответния етап, следва да взема участие назначения външен експерт и респективно да подписва съставените от комисията протоколи.

Останалите оплаквания в жалбите са неоснователни и в тази връзка се споделят, без да се повтарят отново изложените от КЗК съображения.

По посочените обаче по-горе нарушения, обжалваното пред ВАС решение на КЗК ще трябва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се отмени заповедта на възложителя в обжалваните според петте жалби части и преписката да се върне на Министерството на отбраната за продължаване на процедурата, като наред с другите констатирани нарушения, се съобразят задължителните указания, дадени в решение № 10357 от 16.07.2012 г. по адм. дело № 7612/2012 г. на тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,