Решение № 12771 от 15.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1773/2020 г.

Решение № 12771 от 15.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1773/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Университета за национално и световно стопанство (УНСС), гр. София, ул. "Осми декември" срещу Решение № 7238 от 22.11.2019 г. на Административен съд София-град по адм. дело № 6656/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на университета срещу Решение № 80811-331 от 23.05.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", с което му е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор от ЗОП-5/2015 г. от 19.03.2015 г. с "Елит Травел Интернешънъл" ООД.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени акта за финансова корекция. Претендира разноски по делото.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на УО на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", счита същата за неоснователна. Претендира направените по делото разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Университета за национално и световно стопанство срещу Решение № 80811-331 от 23.05.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", с което му е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор от ЗОП-5/2015 г. от 19.03.2015 г. с "Елит Травел Интернешънъл" ООД.

Корекцията е определена въз основа на констатациите по т. 1 и 3 от акта:

I. Констатацията по т. 1 от акта е за нарушение на чл. 16 г, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), съгласно който когато предметът на поръчката е включен в списъка по чл. 30 от Закона за интеграция на хората с увреждания (ЗИХУ), възложителите са длъжни да обявят, че поръчката е предназначена за изпълнение от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. Установено е, че видно от т. II. 1. 6) от Обявлението за поръчка, поръчката е с код по класификатор на обществените поръчки 63512000 (Описание: Продажба на пътнически билети, резервации за настаняване и туристически пакети), което попада в обхвата на приложението (код 63512000-1, обект на обществените поръчки "Продажба на пътнически билети, резервации за настаняване и туристически пакети") към Решение № 551 на МС от 25 юли 2014 г., с което е утвърден Списъкът на произвежданите и доставяни стоки, на изпълнението на строителство и на предоставяните услуги, които се възлагат на специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания по реда на ЗОП.

С оглед на това административният орган е приел, че с неспазването на задължението по чл. 16 г, ал. 1 от ЗОП (отм.); за изрично обявяване, че поръчката е предназначена за изпълнение с специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, е нарушен принципът на публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.);. Според административния орган нарушението представлява нередност по т. 1 "Липса на публикуване на обявление за процедура за обществена поръчка" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата, Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател в минимален размер на 25 %.

II. Констатацията по т. 3 от акта е за три ограничителни изисквания. В обявлението за обществена поръчка, възложителят е формулирал следните изисквания:

1. За наличие на документ, доказващ членство в IATA (International Air Transport Association) или удостоверение, издадено от IATA България, доказващо, че участникът разполага с акредитация от IATA (акредитиран агент на IATA) - оригинал или нотариално заверено копие. Допуснато е нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Нарушението представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности. Определен е процентен показател в минимален размер на 5 %.

1. Представяне на извлечение от BSP (Billing and Settlement Plan) линк, съдържащо списък на авиокомпаниите, дали оторизация на участника, с която да се докаже оторизация за продажба на самолетни билети и работа в системата BSP от всички авиокомпании - членки на BSP България, осигуряващи полети до основните дестинации, по които се извършват пътувания. Допуснато е нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Нарушението представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности. Определен е процентен показател в размер на 10 %.

1. В обявлението в частта "Технически възможности" възложителят е заложил изискване за представяне на Декларация за техническото оборудване, с което разполага - участникът да докаже наличие на минимум едно представителство в гр. София с осигурена възможност за приемане на заявки и в извънработно време, почивни и празнични дни и изпълнение на такива, включително при извънредни обстоятелства и/или спешни случаи, в извънработно време и през почивни и празнични дни. Допуснато е нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.);. Нарушението представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности. Определен е процентен показател в минимален размер на 5 %.

Първоинстанционният съд е обосновал, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му, при спазване на административнопроизводствените правила и материалния закон.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

I. Относно нарушението, свързано със съдържанието на обявлението:

По делото е безспорно установено, че възложителят не е спазил императивното изискване на чл. 16 г, ал. 1 ЗОП (отм.); , съгласно което възложителят е длъжен да обяви, че поръчката е предназначена за изпълнение от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, когато попада в списъка по чл. 30 от ЗИХУ (отм.);. Изпълнението на това изискване не е обусловено от обстоятелството дали към този момент (на обявяване на поръчката) е имало вписани в регистъра на МТСП и Агенцията за хората с увреждания специализирани предприятия или кооперации, които да осъществяват дейност, попадаща в обхвата на обществената поръчка. Още повече, че в настоящия случай срокът за подаване на оферти (45 дни) е по-дълъг от срока за регистрация по чл. 29 а ЗИХУ (отм.); в приложимата редакция.

Правилен е и изводът, че нарушението съставлява нередност по т. 1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съгласно даденото описание в третата колона от таблицата, нарушението е налице, когато обявлението не е публикувано в съответствие с приложимите правила. Настоящият случай е именно такъв, тъй като при публикуване на съобщението не е спазено изискването на чл. 16г, ал. 1 ЗОП (отм.);. Разпоредбата на чл. 16г, ал. 1 ЗОП (отм.); гарантира на специализираните предприятия или кооперации на хора с увреждания правото им на своевременно информиране още на етап обявяване на процедурата, че същата е предназначена за изпълнение именно от такива субекти. В допълнение на това законодателят в чл. 16г, ал. 5 и 6 ЗОП (отм.); е осигурил по-облекчен ред за участие на лица от тази уязвима група.

II. Относно нарушенията, осъществени с поставяне на ограничителни изисквания (т. 3 от акта за финансова корекция):

1. Съдът правилно е възприел констатацията на органа, че поставеното изискване за членство/агентство в IATA (International Air Transport Association), респ. представянето на такъв документ е дискриминационно спрямо потенциалните участници, тъй като членството/агентството в IATA не представлява абсолютна предпоставка за предоставяне на услуги от категорията на процесните и участници, които не са членове/агенти на IATA, също могат да предоставят услуги по осигуряване на самолетни билети за превоз на пътници и хотелско настаняване. Потвърждава се изводът за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);.

1. BSP (Billing and Settlement Plan) е вид разплащателна електронна система за таксуване, предназначена да улесни потока на данни и средства между туристическите агенции и авиокомпаниите, като цялата информация се консолидира чрез нея. BSP системата е разработена за членове на IATA и се използва само от тях или от акредитирани от IATA лица за продажба на самолетни билети. Използването на тази система е ограничаващо изискване спрямо участници, които предоставят услуги по осигуряване на самолетни билети за превоз на пътници и хотелско настаняване, но не използват BSP системата. Потвърждава се изводът за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);.

1. Изискването за "минимум 1 представителство в гр. София" правилно е прието от съда като незаконосъобразно по съображения, че не съответства на предмета на обществената поръчка и начина на изпълнение на доставките, в резултат на което противоречи на принципа за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.);. Видно от т. 3. "Комуникации между възложителя и изпълнителя" от документацията за участие, възложителят ще изпраща заявката си писмено по куриер или по поща, устно по телефон, по електронна поща или по факс, а изпълнителят ще предоставя отговор по заявката писмено по електронна поща или по факс, в рамките на половин нас. Следователно, по всяка една заявка изпълнението на поръчката се осъществява по електронен път, т. е. независимо от това къде физически е позиционирано представителството на изпълнителя. Изискването за наличие на представителство точно в град София е необосновано и не кореспондира с предмета на поръчката, който в случая е осигуряване на самолетни билети. Възложителят не е обосновал специфики, които да налагат изпълнителят да разполага с поне един офис/представителство на територията на гр. София.

Ръководителят на УО и първоинстанционният съд правилно са приели това изискване за ограничително, тъй като може да окаже разубеждаващ ефект върху стопанските субекти за участие в обществената поръчка и така да ограничи конкуренцията. Аргументи за това са извели от нормативните изисквания за туристическите оператори/агенти (чл. 61, 62 и 63 от Закона за туризма) да имат поне един адрес, вписан в регистъра, за да упражняват своята дейност, като изискванията към местоположението, пригодността и оборудването на помещенията са определени в Наредба № 16-1399/11.10.2013 г., между които няма такова за конкретно местоположение.

Изискването следва да бъде оценено както през призмата на нормативните изисквания към туроператорската дейност и предмета на обществена поръчка, който е осигуряване на самолетни билети, така и с оглед заложените други изисквания за бързина на комуникацията – заявките за резервация се изпращат писмено по куриер или по поща, устно по телефон, по факс или по електронна поща, а отговор следва да се получи по електронна поща или по факс в рамките на половин час. Поставените изисквания относно начина на комуникация и изпълнение обосновават извод, че възложителят цели бързината и своевременно осъществяване на услугата, като е даден превес на електронния път на комуникация и предоставяне на услугата, което влиза в противоречие с изискването за офис/представителство на територията на гр. София. Липсата на нормативно изискване за местонахождение на помещенията за осъществяване на туроператорска дейност, предметът и начинът на изпълнение на обществената поръчка логично водят до извода, че поставеното изискване за офис/представителство на територията на гр. София е поставено в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.); и дава необосновано предимство на стопанските субекти, разполагащи с офис на територията на гр. София, пред такива които не разполагат с такъв, с което ограничава участието им в поръчката.

Предвид това, че и трите, описани по-горе критерии за подбор, са неправомерни и възпрепятстват от участие потенциалните кандидати, то правилен е изводът, че описаните по-горе три нарушения съставляват нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател, че финансовата корекция по своя размер е прекомерна. Корекцията се определя съгласно най-високия процент, който в случая е 25 % за първата нередност (чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ). Относно първата нередност това е минимално предвидения размер съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В тази връзка касационната инстанция установи, че съдът е пропуснал да констатира липсата на мотиви в административния акт защо е определен процентен показател над предвидения минимум за нарушението, свързано с представяне на извлечение от BSP. За това нарушение, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, нормативно е предвиден минимум на процентния показател в размер от 5 %, а органът е определил 10 %. Единственият мотив на органа е, че корекция в размер от 25 % е прекомерна. Органът не излага мотиви защо е определил размер над минималния. Липсата на мотиви за така определения размер на показателя не опорочава като краен резултат законосъобразността на акта за финансова корекция, тъй като както беше посочено по-горе корекцията се определя съгласно най-високия процент, който в случая е 25 % за първата нередност. Относно първата нередност стойността от 25 % е минимално предвидената, поради което оплакването за прекомерност е неоснователно.

По изложените съображения съдебното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, вр. чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 100 лв. за касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,