Решение № 10157 от 23.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3796/2020 г.

Решение № 10157 от 23.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3796/2020 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Поморие срещу Решение № 142 от 31.01.2020 г. на Административен съд - Бургас по административно дело № 2613/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Поморие срещу Решение № РД-02-36-1074 от 08.10.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., с което на Община Поморие, за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки и чл. 64, ал. 1 ППЗОП, е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор с "Метастрой" ООД от 19.09.2017 г. Касационният жалбоподател – Община Поморие, счита решението за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът неправилно е преценил наличието на нарушение на националното и съответно общностното законодателство от страна на Община Поморие като възложител на процесната обществена поръчка. Процедурата по договаряне без предварително обявление съставлява изключение от приложимостта на принципа за осигуряване на конкурентност на най-широка основа. В случая след като е прекратил откритата процедура, при която е осигурена конкуренция при възможно най-широка основа, възложителят е направил необходимото, за да покани икономически оператор, отговарящ на условията и имащ капацитет да изпълни обществената поръчка. В Закона за обществените поръчки и правилника за прилагането му няма изискване Възложителят да мотивира изборът на лице, респ. лицата, които е посочил в решението за от откриване на процедурата. В този смисъл, като е отправил покана до един икономически оператор, възложителят не е нарушил материалния закон. Изложено е, че по отношение на процедурите на договаряне, включително и без предварително обявяване, както вътрешното, така и европейското законодателство са предвидили специална норма, която безспорно има примат пред общата такава. Недопустимо е, след като общата норма е дерогирана от специалната такава - а именно чл. 160 пар. 2 във вр. чл. 164 пар. 1 б. "г" от Регламент 2018/1046, УО да санкционира възложителя за приложението на специалната такава. След като законодателят, вкл. и в съответствие с европейското законодателство е предоставил възможността на възложителите за избор дали да покани едно или няколко лица за преговори неправилно и без законова опора УО приема, че възложителят е следвало да търси и провежда преговори с повече от един икономически оператор. Всички хипотези описани в чл. 79, ал. 1 ЗОП се подчиняват на общи процедурни правила и в този смисъл не може да се приеме че поканата, описана в чл. 64 ППЗОП следва да се отправи до няколко лица задължително, за да се осигури конкуренция. Или пък да се приеме че в едните хипотези се кани само едно лице, а в другите хипотези - повече от едно лице. Законодателят не е разграничил хипотезите и не поставил такова нарочно изискване. Съдът не е съобразил изрично предвидената в чл. 18, ал. 7 ЗОП възможност, в процедури от вида на процесната договаряне да бъде проведено и само с едно лице. С последната норма на възложителите е предоставена оперативна самостоятелност да преценяват във всеки отделен случай броя на лицата, с които да преговарят, съобразно конкретните изисквания към предмета на поръчката, срока за изпълнението й и други относими към успешното приключване на процедурата обстоятелства. Констатираните от административния орган обстоятелства не могат да бъдат квалифицирани като нарушение на ЗОП, съответно при липсата на една от предпоставките, не може да счете, че е налице нередност по смисъла чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, респ. на т. 11, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Касаторът счита, че констатираната нередност неправилно е квалифицирана по т. 11 от Наредбата от наредбата за посочване на нередности, тъй като при процедурата по договаряне без предварително обявление не са налице и съответно използвани основания за отстраняване, критерии на подбор, респ. критерии за възлагане, или условия за изпълнение или технически спецификации, които ограничават достъпа на участниците, тъй като характерът на процедурата не съдържа такива елементи. Самата правна квалификация не е точна по отношение на установената фактическа обстановка. Твърди необоснованост на обжалваното решение от гледна точка на правното основание за издаване на решение за налагане на финансова корекция. Оспорва и размера на определената финансова корекция, както и основата върху която тя е определена. Касаторът моли съда да отмени първоинстанционното решение и вместо него да постанови решение по същество, с което да отмени Решение № РД-02-36-1074. Претендира разноски по делото. Касаторът се представлява от адв. Добромира Банкова-Ганева, Софийска адвокатска колегия. Ответникът по касационната жалба – Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., изразява становище за неоснователност на жалбата. В обжалваното решение съдът е извършил анализ на разпоредбите, предвиждащи изключения процедурата да бъде проведена само с един участник, като правилно е установил, че те са неприложими в случая. По подробно изложени доводи за правилност на обжалваното решение и неоснователност на касационната жалба, ответникът моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото. Ответникът се представлява от адв. Калоян Топалов. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 21.09.2016 г. между Община Поморие и Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР), е сключен Договор № РД-02-37-134 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект "Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради, намиращи се в гр. Поморие - 1" на стойност 809 759, 69 лв., при 100% размер на помощта от стойността на проекта. На 11.01.2017 г., с Решение № ОП-012, кметът на Община Поморие, открива открита процедура за обществена поръчка с предмет: "Възлагане на дейности по изпълнение на инженеринг – проектиране; авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР и мерки за енергийна ефективност в гр. Поморие" по три обособени позиции: Обособена позиция № 1 – "Жилищна сграда, гр. Поморие, община Поморие, ул. "Яворов" № 50"; Обособена позиция № 2 – "Жилищен блок на кв. "Свобода" № 11", и Обособена позиция № 3 – "Жилищна сграда, гр. Поморие, община Поморие, ул. "Добрич" № 8; На 12.07.2017 г., с Решение №Р-9, кметът на общината прекратява обществената поръчка по обособена позиция 3 на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП поради това, че всички подадени оферти са неподходящи. На 25.08.2017 г., с Решение № 050, кметът на Община Поморие открива процедура на договаряне без предварително обявление по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП с предмет "Възлагане на дейности по изпълнение на инженеринг – проектиране; авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР и мерки за енергийна ефективност в гр. Поморие на обект: Жилищен блок на ул. "Добрич" № 8" (обособена позиция 3 по предходната процедура). Одобрена е документация за участие. Покана за участие в процедурата е изпратена единствено до "Метастрой" ЕООД. На 19.09.2017 г. между Община Поморие и "Метастрой" ЕООД е сключен договор на стойност 184 300, 00 лв. без данък добавена стойност. На 11.09.2019 г. ръководителят на УО на ОПРР уведомява Община Поморие за установена нередност във връзка с нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 18, ал. 8 ЗОП и чл. 64, ал. 1 ППЗОП, по обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора с "Метастрой" ЕООД, и предстоящо определяне на финансова корекция. На 25.09.2019 г. Община Поморие подава възражение. На 08.10.2019 г., с Решение № РД-02-36-1074, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., определя на Община Поморие финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договор с изпълнител "Метастрой" ЕООД, във връзка с установена нередност, за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 във вр. чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП и чл. 64, ал. 1 ППЗОП. При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд приема, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът счита, че процесната поръчка не попада в нито една от хипотезите, предвидени в чл. 79, ал. 1, т. 3 и т. 4 ЗОП. Дори и чл. 79, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 18, ал. 7 от същия нормативен акт, във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП да се чете в насока съществуваща възможност възложителят да отправи покана само към един изпълнител, то тази възможност следва да бъде обоснована при максимална гаранция за спазване на принципа за свободна конкуренция и воля на възложителя максимално да намали ограничаването й. Условията за прилагане на процедурата на договаряне без предварително обявление са регламентирани в чл. 79 ЗОП, като прилагането на хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от същия нормативен акт с отправяне на покана към само един икономически оператор, без конкретната обстановка по поръчката да го налага, ограничава в максимална степен необосновано принципа за свободната конкуренция в процедурата. Съдът приема, че оперативната самостоятелност на възложителя да избере между един или повече изпълнители, към които да отправи поканата си зависи от конкретиката по поръчката, целта на същата, възможността да бъде изпълнена от повече изпълнители, липсата на конкуренция, наличието на изключителни права и прочие. Съгласно разпоредбата на чл. 79, ал. 6 ЗОП, с решението за откриване на процедурата, възложителят мотивира приложимото основание. Излага, че така извършеното нарушение представлява нередност по т. 11, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности. Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се изразява в необосновано ограничаване на конкуренцията и препятстване възможността за избор на изпълнител, сред по-голяма кръг лица, който изпълнител ще постигне най-високо ниво на обем и качество на изпълнението. Съгласно т. 11, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за предвидените нередности по тази точка се налага финансова корекция в размер на 10%, за поръчки по чл. 20, ал. 1 ЗОП, каквато е процесната. Основата, върху която е наложена финансовата корекция, е законосъобразно формирана. По изложените съображения, съдът обосновава извод за материална законосъобразност на акта и отхвърля жалбата на Община Поморие. Решението е неправилно. Безспорно е, че съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Основанието на финансовата корекция е нередността, а фактическият състав на нередността, с оглед на дефиницията от член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) включва кумулативно: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По отношение на нередността, т. е. на основанието на финансовата корекция, спорът по делото е за нарушението на правото. Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за допуснато от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 ЗОП. Безспорно е, че Законът за обществените поръчки, с оглед на своята цел – да осигури ефективност при разходването на публичните средства за задоволяване на публичния интерес, е предоставил на възложителите голяма дискреция поради факта, че именно възложителят е този, който първо, най-добре е запознат със съответната публична потребност, която следва да бъде задоволена, и второ, е отговорен както за нейното постигане, така и това да стане по възможно най-ефективния начин. Но именно, за да гарантира постигането на тази цел, законодателят е поставил и множество ограничения, в рамките на които възложителят може да упражнява дискрецията си. Ограниченията имат различен характер и установяват различна степен на дискреция, но релевантното е, че тяхното нарушаване винаги прави акта на възложителя незаконосъобразен. Едно от нещата, които законодателят е регламентирал изключително стриктно, т. е. оставил е много малка или почти никаква възможност за дискреция на възложителя, е редът, с оглед на чл. 1, ал. 1 ЗОП, по който може да осъществи обществената поръчка. И това е пряка функция на ролята, която редът (начинът, механизмът) има за постигане на целта на обществената поръчка и за спазване на принципите, визирани в чл. 2, ал. 1 ЗОП. Регламентираните от законодателя различни видове ред за възлагане на обществените поръчки са гаранция за спазване на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП, в частност този на свободната конкуренция, и с оглед на това за оптимизиране на разходването на средствата чрез постигането на най-доброто съотношение между качество и цена. Възможностите, които възложителят има по отношение на реда за възлагане на обществена поръчка, са регламентирани в чл. 18, ал. 1, в чл. 20, ал. 3 и 4 ЗОП. В чл. 18, ал. 1 ЗОП са регламентирани видовете процедури, чрез които възложителят може да възлага обществена поръчка. За публичния възложител (извън секторния и този от отбраната) процедурите са тези по т. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 11, 12 и 13 ЗОП, като за приложимостта на всяка са налице нормативно установени изисквания. Разпоредбата на чл. 79, ал. 1 ЗОП допуска провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление – чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП, в точно определени случаи. Процедурата на договаряне без предварително обявление в максимална степен ограничава приложимостта на принципите на закона, тъй като допуска сключването на договор без изискуемата по принцип публичност на поръчката, която е гаранция за свободна конкуренция и с оглед на това за постигане на целта на закона. И тъй като разпоредбата представлява изключение от процедурите, които в най-пълна степен гарантират целта и принципите на закона, нейното тълкуване е само stricto senso и то в контекста на възможността, при изключението, да се зачитат в максимална степен целта и принципите на закона. Хипотезата на точка 1 на чл. 79, ал. 1 ЗОП предвижда приложимост на процедурата на договаряне без предварително обявление, когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или всички подадени са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. От доказателствата по делото е безспорно, че бенефициерът е провел открита обществена поръчка със същия предмет като процесната, която е била прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като подадените оферти не са отговаряли на изискванията. Процесната обществена поръчка не съдържа съществени изменения на първоначално обявените условията. С оглед на това безспорно по делото е, че са налице предпоставките за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление. Спорът по делото е нарушил ли е бенефициерът принципите на закона като е отправил покана за договаряне само до един икономически оператор. Разпоредбата на чл. 79, ал. 1 ЗОП съдържа различни хипотези, при които е допустимо провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление. Законодателят, в чл. 64, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 79, ал. 7 ЗОП, не е определил предварително и императивно броя на лицата, до които се изпраща поканата за договаряне без предварително обявление, а е използвал множественото число на думата - "лицата". Това значи, че с оглед на конкретното основание и обстоятелства по съответната обществена поръчка възложителят следва да прецени дали поканата трябва да бъде изпратена до един или до повече икономически оператори. В същия смисъл е и общата разпоредба на чл. 18, ал. 7 ЗОП, която за процедурите на договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 и 13 ЗОП предвижда възможност за провеждане на преговори "с едно или повече точно определени лица". Тази обща принципна възможност за договаряне с едно или повече лица е приложима при условията, регламентирани в отделните разпоредби за процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9, 10 и 13 ЗОП, т. е. в чл. 79, 138, 164 и 182 ЗОП. За да се прецени какви са границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, при така предоставената му възможност за договаряне с едно или повече точно определени лица, е необходимо да се установи целта, с която законодателят е създал разпоредбата и с оглед на това какво гарантира нейната законосъобразност. В хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят е допуснал ограничаване на принципа на публичност, тъй като този принцип е бил надлежно спазен при първоначалното обявяване на обществената поръчка, но очевидно не се е стигнало до избор на изпълнител. Разпоредбата съдържа две различни хипотези: първата, когато не са подадени оферти и условията на новата поръчка не са променени съществено спрямо предходната, и втората, когато са подадени оферти, но те са неподходящи и условията на новата обществена поръчка не са променени съществено спрямо предходната. Общото между двете хипотези е липсата на съответен на изискванията на възложителя участник, който да изпълни обществената поръчка. Тази липса не е резултат на действията на възложителя, а на обективни факти, стоящи вън от неговата сфера на правно въздействие. В първата хипотеза икономическите оператори, по една или друга причина, не са проявили интерес към процесната обществена поръчка, поради което и не са участвали въпреки публичността, която е гарантирала информираността им за поръчката. Във втората хипотеза основанието за прекратяване на обществената поръчка не е незаинтересованост на икономическите оператори, а неподходящи оферти. Неподходяща оферта, с оглед на дефиницията на § 2, т. 25 ЗОП, е всяка оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на критериите за подбор. Следователно, в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят е приел за допустимо ограничаването на принципите, при които би следвало да се проведе обществената поръчка, защото факти и обстоятелства стоящи извън властта на възложителя са създали обективна ситуация, при която той не би могъл да осъществи поръчката, т. е. да задоволи съответния публичен интерес. В хипотезата на точка 1 предметът на обществената поръчка сам по себе си е без правно значение, както и факта дали този предмет обективно би могъл да се изпълни и от друг – непоканен, икономически оператор. Дали предметът на обществената поръчка може по принцип да се изпълни и от друг оператор е релевантен въпрос в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, но там той е елемент на фактическия състав, при чието осъществяване е допустимо провеждането на процедура на договаряне без предварително обявяване. Преценката за нарушаване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, а чрез това и на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, не може да бъде обусловена от факта дали предметът на поръчката може или не може принципно да бъде изпълнен и от други икономически оператори, защото в тази хипотеза законодателят е приел принципът на свободната конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се спазва при откритите процедури или при процедурите на публично състезание. Ако в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, на базата на потенциалната възможност предметът на поръчката да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори, се преценява спазването на принципа на свободната конкуренция, във всеки един момент би могло да се констатира нарушаването му, когато възложителят е поканил например само двама от потенциалните двеста икономически оператори, които могат да изпълнят поръчката. Такава правна несигурност – липса на нормативно установени изисквания и/или критерии, законодателят нито изрично, нито имплицитно дефинира или допуска, защото е преценил, че функциите на публичността – да бъдат уведомени потенциалните икономически оператори и техните конкуренти за обществената поръчка, т. е. да се създаде конкурентна среда, е изпълнена и не е необходимо да бъде отново повтаряна. Не съществува също нито изрично, нито имплицитно задължение на възложителя да обосновава защо отправя покана само до един и то точно избрания икономически оператор. Ако законодателят считаше, че за гарантиране на принципите на закона в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е необходимо възложителят да отправи покана до повече от един икономически оператор той би го регламентирал изрично. В противен случай дерогацията на чл. 79, ал. 1 ЗОП се явява лишена от логика – правна и житейска (решение от 20 май 2010 г., Т-258/06, Федерална република Германия/Комисията, EU: T: 2013: 471, т. 141, където Съдът по повод на процедурата по договаряне без предварително публикуване на покана за представяне на оферти приема, че "когато изрично е позволена дерогация от директивите за обществените поръчки, ако условията на тази дерогация са изпълнени и следователно процедурата по договаряне без предварително публикуване на покана за представяне на оферти е оправдана, не може да съществува задължение за обявяване. При това положение принципите, които произтичат от Договора за ЕО, не могат да наложат задължение за обявяване, когато директивите изрично предвиждат дерогация, в противен случай тази дерогация би била безполезна" – приложимо mutatis mutandis). Релевантното за законосъобразното провеждане на процедурата при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е стриктното спазване на предпоставките, при които тя може да се проведе. А нейната цел е да създаде на възложителя механизъм, чрез който при подадени неподходящи оферти, да може да постигне задоволяване на публичната цел, за която е отговорен в рамките на необходимия срок. Поради възможността възложителят евентуално да злоупотреби с използването на тази процедура на договаряне без спазване на изискването за прозрачност, което би имало много сериозни антиконкурентни последици, Съдът на Европейския съюз приема по отношение на една от допустимите хипотези за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление, че при упражняването на контрол на такава процедура е необходимо да се провери дали "възлагащият орган е положил дължимата грижа и дали е имал основание да приеме, че действително са изпълнени условията по член 31, параграф 1, буква б) Директива 2004/18" – решение от 11 септември 2014 г., Fastweb, С-19/13, EU: C: 2014: 2194, т. 50 (член 31, параграф 1, буква б) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18) е идентичен с член 32, параграф 1, буква б) от Директива 2014/24, и транспониран в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП). В решение от 15 януари 2013 г., Т-54/11, Кралство Испания/Комисията, EU: T: 2013: 10, т. 36, Съдът, във връзка с преценката за спазване на член 6, параграф 3, буква б) от Директива 93/36/ЕИО от 14 юни 1993 за координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки, (отменена с Директива 2004/18 и с идентично съдържание с член 31, параграф 2, буква а) от Директива 2004/18, който е идентичен с член 32, параграф 3, буква а) от Директива 2014/24, транспониран в чл. 79, ал. 1, т. 5 ЗОП) приема, че "лицето, което възнамерява да се позове на посочените дерогации, трябва да докаже, че действително са налице извънредни обстоятелства, които обосновават тези дерогации", т. е. релевантното за законосъобразността на процедурата – в случая е поканен един участник, е спазването на предпоставките за избор на тази процедура. Вярно е, че в това дело предмет на преценка е хипотезата по буква б), а не по буква а), но разпоредбата не прави разлика досежно отделните хипотези във връзка с поставения от касатора въпрос – правото на възложителя да покани и само един икономически оператор. Съдът на Европейския съюз е имал и възможността да се произнесе по идентичните разпоредби от дял V "Възлагане на обществени поръчки" от Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета от 25 юни 2002 година относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, отменен с Регламент № 966/2012, които съдържат регламентация на процедурата на договаряне без предварително обявление. Във връзка с разпоредбата на член 91 от Регламент № 1605/2002 и член 126 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2342/2002 на Комисията от 23 декември 2002 година относно определянето на подробни правила за прилагането на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета относно Финансовия регламент, приложим към общия бюджет на Европейските общности (Регламент № 2342/2002), регламентиращи тази процедура, Съдът на Европейския съюз, по повод на обществена поръчка, извършена от възложител на Съюза, е приел, че в рамките на процедура по договаряне без предварително обявление за поръчка възложителят "може свободно да избере предприятие или предприятия, с което/които желае да преговаря" – решение от 8 май 2007 г., Citymo, Т-271/04, EU: T: 2007: 128, т. 94. В същото решение – т. 111, Съдът е приел, че "в рамките на процедурата по договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка след проучване на пазара, каквато законосъобразно е приложена в конкретния случай, възложителят разполага с много широко право на преценка да откаже да сключи договора и следователно да прекрати започналите за това преговори" (приложимо mutatis mutandis). А в решението от 7 юни 2017 г., Blaћ, Т-726/15, EU: T: 2017: 376, т. 17, Съдът приема, че "в рамките на такава процедура (на договаряне без предварително публикуване на обявление) възложителят може да избере предварително предприятие или предприятия, с което/които желае след това да започне да преговаря за целите на сключването на договора и възлагането на съответната поръчка" като тълкуването е дадено относно приложимостта на идентичната разпоредба на член 104 от Регламент № 966/2012 и на член 134 от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 на Комисията от 29 октомври 2012 година относно правилата за прилагане на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза (Регламент № 1268/2012). В същото решение Съдът е приел – т. 18, че "възложителят разполага с широко право на преценка относно елементите, които следва да вземе предвид, за да реши дали да възложи въпросната поръчка за недвижим имот, както относно избора на даден оферент или оференти, тъй като всъщност възлагането на такава поръчка не трябва да се провежда непременно при осигуряване на възможно най-широка конкуренция между заинтересованите субекти" (приложимо mutatis mutandis). Следователно, именно спазването на законово определените, изключително конкретни хипотези, при които е допустимо тази процедура да бъде проведена, е основание да се приеме редът за законосъобразен, а не броят на поканените икономически оператори. Законодателят е приел, че спазването на принципа на свободната конкуренция в тази хипотеза по обективни причини не е обем, в който е при откритите процедури или при процедурите на публично състезание, поради което не може действията на възложителя да се преценяват с оглед на неговото спазване чрез преценка на броя на поканените икономически оператори определен на основата на потенциалната възможност за изпълнение на предмета на поръчката. Наред с това, с оглед на разпоредбата на чл. 79, ал. 7 ЗОП, възложителят, който реши да използва процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, трябва задължително да издаде решение за откриване на процедурата, т. е. решение по смисъла на чл. 22, ал. 1, т. 1 ЗОП, което с оглед на чл. 36, ал. 1, т. 1 ЗОП се публикува в Регистъра на обществените поръчки. Публикуването в регистъра гарантира публичност (макар и разпоредбата на чл. 36, ал. 5 ЗОП към процесния период да не е била в сила), а решението по чл. 22, ал. 1, т. 1 ЗОП, с оглед на чл. 22, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 9 ЗОП е индивидуален административен акт и подлежи на съдебен контрол. Това значи, че дори и в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е осигурена в значителна степен публичност на процедурата, чрез която се гарантира защитата на интересите на конкурентните икономически оператори и с оглед на това на принципа на свободната конкуренция. Видно от горното, преценката за законосъобразност на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП се ограничава до преценката за наличието на предпоставките за нейното провеждане, като потенциалната възможност предметът на обществената поръчка да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори сам по себе си не е факт, който доказва нарушение на принципите на закона и в частност на този на свободната конкуренция, тъй като в тази хипотеза законодателят е приел възможността този принцип да не бъде спазен в обема, в който се спазва при други процедури, с цел да се постигне целения чрез обществената поръчка резултат – задоволяването на съответния публичен интерес. За да обоснове елементът на фактическия състав на нередността – нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, органът е приел, че с действията си бенефициерът е нарушил и член 160 от Регламент 2018/1046. Тези мотиви на органа налагат съдът да изложи следното: Регламент 2018/1046, с оглед на неговия член 1, има за предмет установяването на правилата за съставянето и изпълнението на общия бюджет на Съюза. Регламент 2018/1046 установява принципите, въз основа на които се съставя и изпълнява бюджета на Съюза, като между тях е и принципът на добро финансова управление – член 33. Регламентът регламентира и обществените поръчки като средство за разходване на бюджетните средства на Съюза. Безспорно е, че в член 160, параграф 1 на Регламент 2018/1046 изрично е посочено, че всички договори, сключени въз основа на обществени поръчки, трябва да бъдат в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. Вярно е, че в параграф 2 на разпоредбата – член 160, е посочено, че при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква г), т. е. процедура на договаряне, включително без предварително обявление. Но от тези разпоредби не следва извода на органа за нарушаване от възложителя на чл. 160 от Регламент 2018/1046. Първо. Член 160 от Регламент 2018/1046 има пет параграфа, а органът не сочи кой от тях счита за нарушен. Когато една разпоредба съдържа различни хипотези органът е длъжен да посочи точно коя от тях счита в конкретния случай за нарушена. Съдът не може вместо органа да подвежда фактите към релевантната правна норма. Той може само да провери законосъобразно ли е направено това от органа. Второ. Регламент 2018/1046, както беше посочено, има за предмет не правоотношенията, във връзка с осъществяването на обществените поръчки в държавите членки, а правоотношенията във връзка със съставянето и изпълнението на бюджета на Съюза. Съображение 96 от Регламент 2018/1046 изрично сочи, че правилата за възлагане на поръчки и принципите, приложими към договорите за обществените поръчки, възлагани от институциите на Съюза за техни нужди, следва да се основават на правилата, съдържащи се в Директива 2014/24. Съгласно член 2, т. 51 от Регламент 2018/1046 за целите на регламента договор за обществена поръчка значи писмен договор с паричен интерес, сключен между икономически оператор и възлагащ орган по смисъла на членове 174 и 178. А възложители по смисъла на регламента – член 174 и 178, са всички институции на Съюза, изпълнителните агенции и органите, посочени в членове 70 и 71 (същото и в членове 117 и 190 от Регламент № 966/2012). Следователно, разпоредбите на член 160 и следващите от Регламент 2018/1046, които съдържат изисквания за обществените поръчки, в т. ч. и изискването за спазване на принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация и за осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа, с изключение на процедурата на договаряне, включително без предварително обявление, са изисквания към възложителите по смисъла на регламента. Те не са изисквания към националните възложители. Регламент 2018/1046 възлага на Комисията – член 56, изпълнението на бюджета на Съюза, като то (изпълнението), с оглед на предвиденото в параграф 1, буква а) и б), може да бъде пряко или споделено с държавите членки. Споделеното управление се извършва в съответствие с установеното в членове 63 и 125 – 129. Съгласно член 63, параграф 1 при споделеното управление Комисията делегира задачите по изпълнението на бюджета на държавите членки, които са длъжни да спазват посочените в разпоредбата принципи, както и създадените специални секторни правила. Управлението на бюджета на Съюза чрез специални секторни правила в хипотезата на споделено управление изрично е регламентирано и в член 125, параграф 1, който установява формите на финансово участие на Съюза. Управлението на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съгласно член 4, параграф 7 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) се осъществява в рамките на споделеното управление между Комисията и държавите членки, като разпоредбата изрично препраща към член 63 от Регламент 2018/1046. Предоставянето на безвъзмездни средства на Съюза от Европейските структурни и инвестиционни фондове става въз основа на споразумения за партньорство като съгласно член 15, параграф 1, буква б) подточка iii) то включва и обобщение на оценката за изпълнение на приложимите в съответствие с член 19 и приложение ХІ на национално равнище предварителни условия. Съгласно член 19, параграф 1 държавите членки при подготовката на споразумението за партньорство оценяват приложимостта на предварителните условия, предвидени в съответните правила за отделните фондове, и общите предварителни условия, предвидени в част ІІ от приложение ХІ. Част ІІ "Общи предварителни условия" на приложение ХІ, в точка 4 визира обществените поръчки и предварителното условие: "Наличие на уредба за ефективното прилагане на законодателството на Съюза за обществените поръчки в областта на европейските структурни и инвестиционни фондове. " Законодателството на Съюза в областта на обществените поръчки е Директива 2014/24. И трето. С оглед на горното правилата на Съюза за обществените поръчки, които са относими за възложителите извън тези по смисъла на Регламент 2018/1046, т. е. за националните възложители – бенефициери (по смисъла на член 2, т. 5 от Регламент 2018/1046 и на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) на безвъзмездна помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, са тези, регламентирани в Директива 2014/24. Транспонирани в националното право тези правила са източник на задължения за националните възложители. Задължението на бенефициерите за спазването на тези правила е в резултат на сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, който е в изпълнение на споразумението за партньорство, за изпълнението на което в съответствие с член 63 и 125 от Регламент 2018/1046 са създадени специални правила, които включват и приложимостта на Директива 2014/24. Видно от изложеното твърдението на органа за нарушение от бенефициера на член 160 от Регламент 2018/1046 е в противоречие с материалния закон. С оглед на изричната дефиниция на нередност – член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност е налице, когато е осъществено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. В случая, нарушението е на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, но тази разпоредба е резултат на транспонирането на член 26, параграф 6 и на член 32 от Директива 2014/24. Член 26, параграф 6 от Директива 2014/24 предоставя на държавите членки правото да осигурят на възлагащите органи възможност да прилагат процедурата на договаряне без предварително обявление, но само и единствено в случаите, регламентирани в член 32. С оглед на това ако е налице нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП то би било и във връзка с правото на Съюза – член 26, параграф 6 и член 32 от Директива 2014/24. Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за осъществено от бенефициера нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е неправилен. Липсата на нарушение води до липса на основание на финансовата корекция, тъй като липсва нередност. В този смисъл Решение № 6054 от 26.05.2020 г. по адм. д. № 1383/2020 г. по описа на ВАС, VII отд. При липсата на нередност оспореният акт на органа се явява без правно основание за определената финансова корекция и това го прави незаконосъобразен. Като не е установил този порок на оспорения пред него административен акт и е отхвърлил жалбата на Община Поморие, административният съд е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото направените от касатора разноски за настоящата инстанция са в размер на 221, 16 лв. за държавна такса. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение