Решение № 1400 от 9.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13170/2014 г.

Решение № 1400 от 9.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13170/2014 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от "ЧИСТОТА - ИСКЪР" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Искърско шосе" 2, представлявано от управителя Илко Чанков, чрез процесуални представители адв. Илиян Беслемешки и адв. Георги Георгиев, АД "Георгиев, Тодоров и Ко", срещу Решение № 1234/18.09.2014 г. по преписка № КЗК-966/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК). С това решение е отменено като незаконосъобразно обжалваното от "ДЖИ И АЙ ЕС БЪЛГАРИЯ" ЕООД Решение № 60/11.06.2014 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за доставка на геосинтетични материали, влагани в горен изолационен екран, за обект "Инсталация за закриване и рекултивация на сметоразтоварище - с. Долни Богров и депо за неопасни отпадъци кв. Суходол". Жалбоподателят счита, че решението на КЗК е постановено в противоречие с материалния закон и при съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заявява, че КЗК неправилно е приела, че е налице противоречие между съдържанието на Документацията - Обявлението, т. II, 1.8 и даденото от възложителя разяснение по въпрос № 12 от жалбоподателя. На първо място касационният жалбоподател се позовава на раздел V "Условия за участие в процедурата" от Документацията, т. 8 "Тълкуване" на стр. 16, където е предвидено, че "при противоречие в записите на отделните раздели и/или документи, съставляващи документацията, валидни са записите в документа с по-висок приоритет", като е посочена следната последователност: А) Решението за откриване на процедурата; Б) Обявлението за обществената поръчка; В) Указания за подготовка на офертата; Г) Техническа спецификация; Д) Проект на договор; Е) Образци за участие в процедурата. На основание на този запис, при противоречие между обявлението и отговора на въпрос № 12, който като разяснение по чл. 29 от ЗОП е указание за подготовка на офертата, следва да се приеме за валиден записа в документа с по-висок приоритет. По тези съображения моли решението на КЗК да бъде отменено и делото решено по същество, като се потвърди Решение № 60/11.06.2014 г. Претендира присъждане на разноски и адвокатски хонорар. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът адв. Беслемешки поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - "Джи И Ай Ес България" ЕООД, гр. София, чрез надлежно упълномощен адвокат - пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна, защото решението на КЗК е законосъобразно, правилно и мотивирано. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е основателна. Налице е релевираното касационно основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК за неправилно приложение на материалния закон. С оглед предмета на правния спор, прокурорът споделя доводите на касатора, че на основание раздел V "Условия за участие в процедурата", т. 8 "Тълкуване" от документацията, съдържанието на обявлението за обществената поръчка е с приоритет пред представените от възложителя разяснения към участниците и поради това, при противоречие между двата документа, се прилагат разпоредбите на обявлението. В случая, възложителят е посочил изрично в обявлението, че предметът на обществената поръчка не е разделен на обособени позиции. Поради това, допуснатото нарушение, изразяващо се в противоречие между дадените от възложителя разяснения относно възможността повече от един участник да бъде избран за изпълнител и записаното в "Условия за участие в процедурата", дори да е налице, не следва да се приема за съществено и само на това основание - да се отменя решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че касационната жалба е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от надлежното съобщаване на решението по факса с резултат "ОК" на датата 24.09.2014 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява и основателна. С решение № 1234 от 18.09.2014 г. по преписка № КЗК-966/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1а и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, във връзка с § 115, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 40/13.05.2014 г.), Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № 60/11.06.2014 г. на управителя на "Чистота Искър" ЕООД, с което е открита обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за доставка на геосинтетични материали, влагани в горен изолационен екран, за обект "Инсталация за закриване и рекултивация на сметоразтоварище - с. Долни Богров и депо за неопасни отпадъци кв. Суходол" и 2. ВЪЗЛАГА на ответника "Чистота Искър" ЕООД, гр. София направените от жалбоподателя "Джи И Ай Ес България" ЕООД разноски в общ размер на 4700 (четири хиляди и седемстотин) лева. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че подадената пред нея жалба на "Джи и Ай Ес България" ООД е допустима и основателна. По-конкретно за основателно е прието само едно от направените в жалбата възражения, а именно, че според получения отговор 12 на въпрос 12 възложителят допуска различни участници да доставят различните материали и за различните обекти, а това от своя страна налага промяна в изискванията за провеждане на търга - следва да се обособят доставките в обособени позиции с посочени прогнозна стойност, място на доставка, прогнозно количество, критерии за оценка на предложението на кандидата. А останалите оплаквания са приети за неоснователни. По отношение на твърдението на жалбоподателя, че възложителят е следвало да предвиди отделни обособени позиции по процедурата, КЗК е установила от обявлението и влязлата в законна сила документация по процедурата, че предметът на обществената поръчка е "Избор на изпълнител за доставка на геосинтетични материали, влагани в горен изолационен екран за обект: Инсталация за закриване и рекултивация на сметоразтоварище - село Долни Богров и депо за неопасни отпадъци кв. Суходол" и че в т. II. 1.8. от обявлението възложителят изрично е записал, че процедурата не е разделена на обособени позиции, съответно не е отбелязано, че оферти могат да бъдат подадени за една или повече обособени позиции. В документацията възложителят е изложил подробно кои геосинтетични материали следва да бъдат включени в офертите на участниците, а именно: фолио HDPE 1,5 г (двустранно гладко), прогнозно количество на Възложителя - 140 000 м/2 - франко обект на Възложителя - депо за неопасни отпадъци кв. Суходол и обект: закриване и рекултивиране на сметоразтоварище - с. Долни Богров; дренажен геокомпозит, двустранно каширан с геотекстил, прогнозно количество на Възложителя - 260 000 м/2 - франко обект на Възложителя - депо за неопасни отпадъци кв. Суходол и обект: закриване и рекултивиране на сметоразтоварище - с. Долни Богров; тъкан геотекстил, прогнозно количество на Възложителя- 100 000 м/2 - франко обект на Възложителя - депо за неопасни отпадъци кв. Суходол и обект: закриване и рекултивиране на сметоразтоварище - с. Долни Богров; нетъкан геотекстил с тегло 500 гр/кв. м - прогнозно количество на Възложителя - 100 000 т/2 - франко обект на Възложителя - депо за неопасни отпадъци кв. Суходол и обект: закриване и рекултивиране на сметоразтоварище - с. Долни Богров. Прогнозната стойност на поръчката е, обявена в т. II. 2.1. от обявлението, е 3 000 000 (три милиона) лева без ДДС, т.е. това е общата стойност, за 4-те вида материали, които следва да се доставят при изпълнението й. От събраните по преписката доказателства КЗК е констатирала, че "Джи И Ай Ес България" ООД е отправил до възложителя искане за разяснения по одобрената документация и по-точно, с писмо с вх. № 751/18.06.2014 г. жалбоподателят е задал въпрос на "Чистота Искър" ЕООД дали класираният на първо място участник ще подпише договор за доставка на всички материали или е възможно възлагане на поръчката на различни участници за доставка на различните материали, а възложителят по процедурата от своя страна е отговорил, че е възможно възлагане на поръчката на различни участници за доставка на различни материали. КЗК е посочила, че възложителят е направил изрично разяснение по повод възможността за възлагане на поръчката на различни участници за доставка на различните материали и е уведомил с нарочно писмо всички потенциални участници. Съгласно изискването на чл. 29, ал. 3 от ЗОП, разяснението се прилага към документацията, т.е., то следва да се разглежда като неразделна част от нея, като в този смисъл е задължително изискване, наред с останалите такива на възложителя, първоначално заложени в документацията за участие. Разяснението, направено от възложителя, става част от документацията за участие и е задължително за всички участници. КЗК е констатирала от публикуваното обявление, че възложителят следва избере за изпълнител участник, който предложи оферта и за четирите продукта, предвидени в предмета на процедурата. Доколкото обществената поръчка не е разделена на обособени позиции, то съобразно закона един от участниците следва да бъде обявен за изпълнител. Затова КЗК е направила извод, че утвърдената и влязла в сила документация по настоящата процедура е в противоречие с направеното разяснение от страна на възложителя, а именно, че за изпълнител може да бъде избран повече от един участник, тоест предвид факта, че разяснението, дадено от възложителя, следва да бъде третирано като част от документацията, то документацията, в съвкупност с дадените разяснения, е противоречива и неясна. По отношение на твърдението на жалбоподателя относно срока, в който възложителят е дал отговор на поставените въпроси по документацията по процедурата, като счита, че има просрочие, което е в противоречие със законовите разпоредби, КЗК е констатирала, че жалбоподателят е отправил искане за разяснения по документацията за участие, заведено при възложителя с вх. № 751/18.06.2014 г. Възложителят от своя страна, дава разяснения и отговаря на поставените въпроси по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗОП със свое писмо с изх. № 781/23.06.2014 г., за което жалбоподателят е уведомен с писмо по електронна поща на 26 юни 2014 г., а останалите участници, закупили документацията в процедурата, са уведомени за разясненията в периода 23.06-26.06.2014 г. КЗК е посочила, че съгласно чл. 29 от ЗОП, лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по документацията за участие до изтичането на срока за нейното закупуване или получаване, а възложителят следва да изпрати разясненията в 4-дневен срок от постъпването на искането. В случая, възложителят не е спазил четиридневния срок за даване на исканите от него разяснения, с което е допуснал нарушение на закона, но от друга страна, срокът за получаване на искания за документи или за достъп до документи от страна на евентуалните участници по процедурата, който възложителят е заложил в обявлението е 23.07.2014 г., което предполага, че евентуалните участници по процедурата разполагат с необходимо технологично време за запознаване с допълнително направените разяснения в отговор на поставените от "Джи И Ай Ес България" ЕООД въпроси. По тези съображения КЗК е приела, че възложителят е предоставил исканото разяснение, а нарушението, което е извършил с просрочване на четиридневния законоустановен срок, в случая следва да бъде прието като несъществено. Относно възражението на жалбоподателя, че поставеното условие за доказване на икономически възможности посредством "оборот от 6 000 000 лв." в последните три години е прекомерно и ограничително, КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 1 ЗОП, чл. 25, ал. 6 ЗОП и на прогнозната стойност на процедурата съгласно обявлението - 3 000 000 лева без включен ДДС и е приела, че изискването на възложителя в т. III. 2.2. от обявлението, че участниците трябва да са реализирали оборот от доставки общо за предходните три финансови години, в зависимост от датата, на която е учреден или е започнал дейността си в размер на не по-малко от 6 000 000 лева без вкл. ДДС, не надхвърля законоустановената горна граница от три пъти прогнозната стойност на поръчката. За неоснователно е прието и твърдението, че разяснението на възложителя за изискването за доказване на специфичен оборот посредством идентични на предмета на поръчката материали е дискриминационно и незаконосъобразно. КЗК е посочила, че е в оперативната самостоятелност на възложителя да заложи изискване за доказване на оборот от доставки, сходни с предмета на поръчката. За неоснователно е прието също твърдението на жалбоподателя, че възложителят е следвало да се съобрази с направените от него предложения за промяна в обявлението и документацията по процедурата, защото действително в разпоредбата на чл. 27а, ал. 1 от ЗОП е предвидено заинтересовани лица да правят предложения за промяна, но преценка дали да бъдат възприети предложения, извършена такава промяна и издадено решение е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя и следователно фактът, че предложенията за промени на "Джи И Ай Ес България" ЕООД не са отразени сред условията на процедурата, не съставлява нарушение на закона. И последното твърдение на жалбоподателя, че поисканата от възложителя гаранция за участие е неправомерно висока, КЗК е приела за неоснователно. И това е така, защото предвидената от възложителя в раздел III. 1.1. от обявлението гаранция за участие в обществената поръчка е в размер на 30 000 лева, което от своя страна представлява един процент от общата стойност на настоящата поръчка - 3 000 000 (три милиона) лева и така заложената гаранция е в съответствие с условията, които законодателят е посочил в чл. 59 от ЗОП, като размерът й е съобразен с установената горна граница за този вид гаранция, следователно така формулираното условие е законосъобразно. Но поради констатираното по-горе нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 29 от ЗОП, а именно, че с дадените разяснения възложителят е въвел неясни и противоречиви условия, КЗК е направила краен правен извод, че обжалваното решение за откриване на процедурата следва да бъде отменено като незаконосъобразно. При този изход на производството, КЗК се е произнесла и по въпроса за разноските и на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП е възложила на възложителя направените от жалбоподателя "Джи И Ай Ес България" разноски в общ размер на 4700 лева, от които платена държавна такса в размер на 1700 лева и платено в брой адвокатско възнаграждение в размер на 3000 лева, доказано посредством представен договор за правна защита и съдействие. Така постановеното от КЗК решение е незаконосъобразно. Както се каза по-горе, единственото основание КЗК да отмени решението на възложителя за откриване на процесната обществена поръчка е констатираното противоречие между обявлението за обществената поръчка и даденото разяснение по реда на чл. 29 от ЗОП. Правилно КЗК е посочила, че разяснението се прилага към документацията и се разглежда като неразделна част от нея, затова е задължително изискване, наред с останалите такива на възложителя, първоначално заложени в документацията, тоест разяснението, направено от възложителя, става част от документацията за участие и е задължително за всички участници. В раздел II. 1.8. от Обявлението за обществената поръчка изрично е отразено, че поръчката не е разделена на обособени позиции - отбелязана е графата "НЕ". Видно от писмо с изх. № 781/23.06.2014 г., на въпрос № 12 - "Класираният на първо място участник ще подпише договор за доставка на всички материали или е възможно възлагане на поръчката на различни участници за доставка на различните материали", възложителят е дал следния отговор: "Възможно е възлагане на поръчката на различни участници за доставка на различни материали". Видно от Техническата спецификация тези материали са 4 вида: фолио HDPE 1,5 г (двустранно гладко); дренажен геокомпозит, двустранно каширан с геотекстил; тъкан геотекстил и нетъкан геотекстил с тегло 500 гр/кв. м. Разделянето на исканите за доставка геосинтетични материали, влагани в горен изолационен екран, за двата обекта - Инсталация за закриване и рекултивация на сметоразтоварище - с. Долни Богров и депо за неопасни отпадъци кв. Суходол, не прави откритата обществена поръчка разделена на четири или на две според обектите обособени позиции. Следователно възложителят може да избере само един изпълнител за единната обществена поръчка, а не четирима. Даденият отговор въвежда в заблуждение потенциалните участници, че е възможно възлагането на поръчката на различни участници за доставка на различни материали, тоест да се определи повече от един изпълнител. Въпросът обаче е какъв е характера на този отговор и дали се отразява на подаването на офертите. В Документацията за участие в раздел II - Указания за подготовка на офертата, в т. 1.2. ясно е разписано, че всеки участник в процедурата има право да подаде само една оферта. В разпоредбата на чл. 57 от ЗОП в действащата към датата на откриване на процедурата редакция преди изменението в ДВ, бр. 40 от 13 май 2014 г., в сила от 1 юли 2014 г. изрично е регламентиран въпросът за подаване на плик № 1, плик № 2 и плик № 3 в хипотезите на самостоятелно обособени позиции. В случая възложителят не е разделил обществената поръчка на обособени позиции, поради което следва да се подаде само един плик - запечатан, непрозрачен, без посочване за кои позиции се отнася. От обявлението става ясно, че следва да се определи само един изпълнител, а не четирима, с които да се сключи договор за доставка. Разяснението по реда на чл. 29 от ЗОП (също в редакция преди изменението в ДВ, бр. 40/2014 г.) става част от документацията, като в случая се получава противоречие между предварително одобрените Указания и даденото разяснение - и двете част от Документацията. Противоречието обаче се преодолява с разписаното в Обявлението, което е документ с по-висок приоритет според т. 8 от Раздел V - Условия за участие в процедурата. Затова съдебният състав намира, че с даденото от възложителя разяснение не е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП и не са налице неясни и противоречиви условия. Безспорно е, че процесната обществена поръчка не е разделена на обособени позиции по смисъла на § 1, т. 16 от ДР на ЗОП, а като не е разделена - възложителят ще сключи договор само с един изпълнител за доставката на различните материали. Като е достигнала до противоположния правен извод, КЗК е постановила решение, което ще трябва да бъде отменено и вместо него спорът да се реши по същество и се отхвърли подадената от "Джи И Ай Ес България" ООД жалба против решението за откриване на процедурата с № 60 от 11.06.2014 г. на управителя на "Чистота - Искър" ЕООД, гр. София. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,