Решение № 5062 от 10.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1179/2013 г.

Решение № 5062 от 10.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1179/2013 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на Кадир Туна, гражданин на Република Турция чрез адв. Рюстем против решение № 109 от 30.11.2012 г. по адм. дело № 212/2012 г. по описа на Административен съд- Шумен. Навежда оплакване за неправилност на решението като постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Касационният жалбоподател твърди, че съдът не е взел предвид, че към датата на издаване на процесната заповед същият е съдружник в новоучредено търговско дружество "Балкан дизел" ООД със сходен предмет на дейност. На основание чл. 142, ал. 2 от АПК, е следвало да бъде взета предвид справката от НАП - Варна - офис Добрич от 29.10.2012 г., съгласно която в новоучреденото дружество са разкрити най-малко десет работни места. Следва да се има предвид, че по обективни причини и само временно не е разкрил десет работни места за български граждани, което е за малък период от време е съдът е бил длъжен да обсъди тези факти. Правото на продължително пребиваване е отнето при липса на основание. недопустимо съдът е допълнил липсващи мотиви в заповедта. Не е съобразен чл. 8 от ЕКЗЧПОС. Допусната е груба намеса в личните отношения с мотивите, че до прекратяване на брака му в Турция няма право да установява други трайни връзки от семейно естество. Иска отмяна на решението и отмяна на заповедта. Ответникът директорът на ОД на МВР - Шумен оспорва касационната жалба. В писмен отговор иска оставяне на решението в сила като правилно, защото правилно е приложен чл. 40, ал. 1, т. 1 вр. с чл. 24, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ. Разпоредбата изисква извършване на реална търговска дейност чрез разкриване и поддържане за целия срок на пребиваването на лицето на поне 10 работни места, а не утвърдени щатни разписания. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно и обосновано. Върховният административен съд, състав на VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на касационния жалбоподател срещу заповед рег. Nз 1370 от 30.05.2012 г. на директора на ОД на МВР-Шумен, с която на основание чл. 40, ал. 1, т. 1 и чл. 44, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) му е отнето правото на продължително пребиваване в Република България. За да постанови този резултат, решаващият съд е приел, че липсата на една от визираните в чл. 24, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ кумулативни предпоставки, съставлява основание за прилагане на принудителна административна мярка (ПАМ) по чл. 39а, т. 1, във вр. с чл. 40, ал. 1, т. 1 от същия закон - "отнемане правото на пребиваване на чужденец в Република България". Решението е правилно и следва да се остави в сила. От представените по делото доказателства първоинстанционният съд е установил от фактическа страна, че Кадир Туна е имал разрешение за продължително пребиваване в страната до 25.02.2013 г. на основание чл. 24, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ. Видно от справката от Търговския регистър, към 22.06.2012 г., същият е управител в "Експрес дизел" ООД, със седалище и адрес на управление област Шумен, с. Наум, с ЕИК 200666246 и съдружник. Според приложените справки от Националната агенция за приходите дружеството е имало наети по трудово правоотношение 10 лица до края на м. март 2012 г., а считано от началото на м. април 2012 г. трудовите правоотношения с всички работници са прекратени. Кадир Туна става съдружник и във възникналото на 08.05.2012 г. "Балкан Дизел" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Добрич. Безспорно по делото е установено, че към датата на издаване на процесната заповед на 30.05.2012 г. и двете дружества не са имали наети по трудово правоотношение български граждани. При така установените факти по делото правните изводи на Административен съд Шумен, че е спазен материалния закон за прилагането на процесната ПАМ са правилни. Съгласно разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 1 от ЗЧРБ, отнемане на правото на пребиваване на чужденец в Република България се налага, когато са отпаднали основанията по чл. 24, ал. 1 от същия закон. В случая е приложена разпоредбата на чл. 24, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ- разрешение за продължително пребиваване могат да получат чужденците, които осъществяват търговска дейност в страната по законоустановения ред, като в резултат на тази дейност са разкрити най-малко 10 работни места за български граждани, поддържани за срока на пребиваване. Законовото изискване за осигуряване на 10 работни места е предпоставка за предоставяне разрешение за продължително пребиваване на чужденец, притежаващ виза по чл. 15, ал. 1 от ЗЧРБ. Необходимо е да се изпълнява през цялото време на пребиваване в страната, а не към произволно избран от чужденеца момент. По делото безспорно се установи, а и не се оспорва от пълномощника на касатора, че това условие не е изпълнено за целия срок на пребиваването, тъй като за периода м. април до издаване на заповедта на 30 май 2012 г. не е имало нито един български гражданин, който да е нает на работа в някое от дружествата на касатора. В тази връзка правилно административният съд приема, че не е достатъчно наличието на длъжностно щатно разписание за процесния период. Разпоредбата на чл. 24, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ изисква наличието на реална търговска дейност, презумпция за което е реалната трудова заетост на поне 10 български граждани. Правният проблем по делото е дали фактите за трудова заетост, настъпили след издаване на заповедта следва да се вземат предвид на основание чл. 142, ал. 2 от АПК като релевантни за спора. Материалната законосъобразност на административния акт, предвид чл. 142, ал. 1 от АПК се преценява спрямо фактическата обстановка, послужила като основание за неговото издаване. Трудовата заетост на поне 10 български граждани е елемент от фактическото основание за разрешаване продължителното пребиваване на чужденеца в страната, а неподдържането на 10 работни места за български граждани е единственото основание за прилагане на предвидената принудителна административна мярка. Компетентният орган по чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ е в условията на обвързана компетентност при отнемане на разрешението на основание чл. 40, ал. 1, т. 1 от ЗЧРБ. Обстоятелството, че след издаване на процесната заповед касационният жалбоподател е сключил трудови договори с български граждани в новоучреденото дружество е ирелевантно за спора. Неоснователно е оплакването за несъразмерност на принудителната административна мярка като засягаща личния живот на жалбоподателя. Разпоредбата на чл. 6, ал. 3 от АПК е приложима за административни актове, които се издават при условията на оперативна самостоятелност, какъвто не е акта за отнемане право на продължително пребиваване. Съгласно чл. 6, ал. 2 от АПК административният акт и изпълнението му не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. Правото на семеен живот, принципно защитен с чл. 8, ал. 1 от ЕКЗПЧОС не е засегнат, предвид обстоятелството, че съпругата и децата на жалбоподателя са в Турция. Създадените на територията на страната лични отношения с друга жена е личен избор, но не е защитимо право при наличието на непрекратен брак на територията на Турция. Съгласно чл. 4 от Директива 2003/86/ЕО на Съвета от 22 септември 2003 г. относно правото на събиране на семейството защитата на правото на семеен живот е средство за създаване на социална стабилност и улесняваща интеграцията на граждани на трети страни. Защитава се семейството, запазването на семейството или създаването на семейство, като правото на събиране на семейство при полигамни семейни връзки не е безусловно, а упражняването му е в зависимост от признатите от държавата- членка ценности и принципи. Посочената Директива предоставя на държавата-членка сама да преценява дали да разреши събиране на семейство на такива лица. След като правото на събиране на семейство с полигамни връзки не е винаги защитено от правото на Европейската общност, то на още по-голямо основание гражданин на трета страна не може да черпи права от фактическо семейно съжителство при наличието на непрекратени семейни връзки с лица от трета на Европейския съюз страна, относно режима на пребиваване на чужденец. Такива фактически отношения, паралелно съществуващи с непрекратени семейни правоотношения, не са основание за придобиване на право за продължително пребиваване на територията на РБългария по вътрешното ни законодателство и следователно не са противопоставими на целта на ЗЧРБ да защити отношенията във връзка с режима на пребиваване на чужденци на територията на страната. Решението е постановено при изяснена фактическа обстановка и при правилно прилагане на материалноправните разпоредби на Закона за чужденците в Република България. Не са налице посочените в касационната жалба основания и обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,