Решение № 3329 от 7.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 617/2012 г.

Решение № 3329 от 7.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 617/2012 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 208 и следващите от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на "Медилаб" ЕООД София, против Решение № 1729/15.12.2011 г. по преписка № КЗК-1324/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в жалбата са за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено постановено в нарушения на материалноправната разпоредба на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и при съществено нарушения на процесуалноправната разпоредба на чл. 62, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 11, ал. 2, т. 2 и 6 от ЗОП. Конкретно твърденията в жалбата са, че с Решение № РД-25-184/28.10.2011 г. на Изпълнителния директор на Специализирана болница за активно лечение на сърдечно-съдови заболявания "Св. Екатерина" ЕАД София за откриване процедурата за възлагане на обществена поръчка, в частност в обявлението, раздел II, т. 1.5 и в техническите спецификации за обособена позиция № 1 за доставка на хематологичен анализатор, и за обособена позиция № 2 за доставка на консолидирана система за биохимия и имунология, възложителят е задал уникални характеристики на апаратурата изразяващи се в това, че същите са присъщи и се отнасят единствено и само до апаратура на един-единствен производител, с което е създал дискриминационни условия, които ограничават необосновано конкуренцията и достъпа на участниците до участие в процедурата. Другото твърдение на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение е, че с писма изх. № 05-00-1010-2/14.11.2011 г. и изх. № 01-00-130-5/22.11.2011 г. възложителя под формата на допусната техническа грешка е извършил промяна в техническата спецификация по обособена позиция № 1 в частта "видове проби" на цифровите показатели на горната граница, която промяна е извършена в нарушение на разпоредбата на чл. 62, ал. 2 от АПК, след изтичане на срока за обжалване на решението на възложителя за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка като индивидуален административен акт по смисъла на чл. 11 от ЗОП. В уведомителните писма липсва посочване на правното основание за издаване на акта, както и пред кой орган и в какъв срок може да бъде обжалван. Възложителя с цитираните писма, не е имал правомощие да извършва промяна на минималните технически изисквания по техническата спецификация по обособена позиция № 1, поради липса на законова регламентация в тази насока. Твърди се, че КЗК с обжалваното решение като не е съобразила тези обстоятелства е постановила незаконосъобразен акт, който следва да бъде отменен. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответника по жалбата Специализирана болница за активно лечение на сърдечно-съдови заболявания "Св. Екатерина" ЕАД София в съдебно заседание чрез процесуалният си представител и в писменото си становище подробно обосновано излага съображения за неоснователност на жалбата. Участвалия по делото прокурор при Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството по преписка № КЗК-1324/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е била образувана по жалба на "Медилаб" ЕООД София, срещу Решение № РД-25-184/28.10.2011 г. на Изпълнителния директор на СБАЛССЗ "Св. Екатерина" ЕАД София за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка, монтаж/инсталиране, пускане в експлоатация, обучение на медицинските специалисти и други длъжностни лица за извършване на гаранционна поддръжка на доставените медицински изделия (медицинско оборудване), както и извършване на периодични доставки на медицински изделия и принадлежности по смисъла на ЗМИ, необходими за регулярната работа с доставеното медицинско оборудване за нуждите на СБАЛССЗ "Св. Екатерина" ЕАД, по две обособени позиции: Обособена позиция № 1 - "Доставка, монтаж/инсталиране, пускане в експлоатация и обучение на медицинските специалисти и длъжностни лица за работа с напълно автоматизиран хематологичен анализатор, с възможност за измерване и диференциране на 6 левкоцитни популации (лимфоцити, моноцити, неутрофили, еозинофили, базофили и незрели гранулоцити) и извършване на гаранционната му поддръжка за нуждите на "Клинична лаборатория" на СБАЛССЗ "Св. Екатерина" ЕАД, както и извършване на периодични доставки на медицински изделия и принадлежности по смисъла на ЗМИ, необходими за регулярната работа с хематологичния анализатор за срок от 12 месеца или до провеждането на открита процедура за доставка на медицински изделия и принадлежности по смисъла на ЗМИ за нуждите на "Клинична лаборатория" през 2012 г., и Обособена позиция № 2 - "Доставка, монтаж/инсталиране, пускане в експлоатация и обучение на медицинските специалисти и длъжностни лица за работа с интегрирана система състояща се от биохимичен и имунологичен модул за съвременни изследвания от една епруветка и с универсален статив за проби за двата модула и извършване на гаранционната и поддръжка за нуждите на "Клинична лаборатория" на СБАЛССЗ "Св. Екатерина" ЕАД, както и извършване на периодични доставки за медицинските изделия и принадлежности по смисъла на ЗМИ, необходими за регулярната работа с интегрираната система за срок от 12 месеца или до провеждането на открита процедура за доставка на медицински изделия и принадлежности по смисъла на ЗМИ за нуждите на "Клинична лаборатория" през 2012 г.". Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваното решение по съображения, че изготвените от възложителя технически спецификации със заложените в тях характеристики и по двете обособени позиции са дискриминационни, като дават предимство на конкретен производител на медицинските изделия за всяка от обособените позиции. Според жалбоподателя в раздел II, 1.5 от обявлението на обществената поръчка по обособена позиция № 1 възложителя е заложил автоматичния хематологичен анализатор да има възможност за измерване и диференциране на 6 левкоцитни популации. Същевременно в техническата спецификация, като част от документацията за участие в процедурата за автоматичния хематологичен анализатор, по отношение на параметъра "видове проби" възложителя е заложил показатели за обема на изследвана венозна кръв, за капилярна кръв и за телесни течности съответно от 150 мл, 40 мл и 85 мл, които ведно с параметъра за броене на незрели гранулоцити е относим единствено за апаратурата на Sismex, Япония. Апаратите на всички останали производители нямат възможност да работят с толкова малък обем на проба. По отношение на обособена позиция № 2 жалбоподателя в жалбата си до КЗК е твърдял, че дискриминационните изисквания заложени в техническата документация са относими за показателя "принцип на измерване" зададен като "фотометричен с 16 дължини на вълните", без да се посочват конкретните дължини на вълните, което според него е определящо. В конкретния случай ако възложителят е искал в процедурата да участват по-голям брой участници по показателя "дължина на вълната" е следвало да зададе горна и долна граница. Така заложен принципа на измерване сочи към апаратурата произвеждана от производителя Horiba Medical Франция и по-конкретно към интегрираната система за биохимия и имунология Horiba Medical Франция с включените в нея биохимичен анализатор Architect с8000 с автоматичен имунологичен анализатор Architect I 2000 SR. Според жалбоподателя по обособена позиция № 2 в т. 2. 2, под № 16 в техническата спецификация спрямо консолидираната система за биохимия и имунология е включен тест NGAL, който е ограничителен и е насочен само към един производител - Architect I 2000 SR. Така разписаните според него дискриминационни условия в техническата спецификация и по двете обособени позиции са в нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП установяваща забраната за възложителя да включва в решението, обявлението или документацията за участие изисквания, които да дават предимство или необосновано да ограничат участието на лица в обществената поръчка. С решението предмет на жалбата Комисията за защита на конкуренцията, не е възприела довода на жалбоподателя "Медилаб" ЕООД София за въвеждането на дискриминационни изисквания в раздел II. 1.5 обявлението за обществената поръчка по отношение на обособени позиции № 1 и № 2 и в техническата спецификация по отношение на обособена позиция № 1. Въз основа на извършено от нея проучване в електронната страница на двама производители на автоматичния хематологичен анализатор - Horiba Medical Франция, с апарат Pentra DX 120 и Sysmex Германия с апарат Sysmex XT 1800i и направения сравнителен анализ, по отношение на заложеното от възложителя изискване медицинските изделия да могат да измерват незрели гранулоцити в брой и процентно съотношение, както и това дали стойностите на венозната и капилярната кръв и на телесните течности, не надхвърлят обявените от възложителя максимални параметри от 150 мл за венозна кръв, 240 мл за капилярна кръв и 850 мл за телесни течности, заложено по в техническата спецификация по обособена позиция № 1 е стигнала до извода, че производителя на автоматичен хематологичен анализатор Horiba Medical Франция с апарат Pentra DX 120 покрива напълно изискванията на възложителя относно техническата спецификация и заложените параметри за измерване на незрелите гранулоцити, както и анализиране на телесните течности, венозната и капилярна кръв. По отношение на автоматичния хематологичен анализатор Sysmex XT 1800i от производителя Sysmex Германия КЗК е констатирала, че този препарат покрива напълно изискванията на възложителя заложени в техническата спецификация за замерване на незрелите гранулоцити, както и за анализиране на венозната и капилярна кръв, без обаче да измерва телесните течности. Въз основа на възприетото от нея по-горе, КЗК с решението си е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че така разписаните технически спецификации по обособена позиция № 1 изисквания са в нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и същите дават предимство на един производител, в случая Sysmex Германия. Според нея, на пазара за медицинските изделия - автоматичен хематологичен анализатор има и други производители, които напълно покриват техническите изисквания в лицето на възложителя Horiba Medical Франция, поради което заложените от възложителя изисквания, не ограничават необосновано участието на лица в обществената поръчка. Относно заложените от възложителя изисквания в техническата спецификация по обособена позиция № 2 относно принципа за измерване "фотометричен, 16 дължини на вълните", без посочване на горни и долни параметри за дължина на вълните Комисията за защита на конкуренцията след извършено от нея проучване в електронната страница на техническите параметри на производителя на интегрирана система състояща се от биохимичен и имунологичен модул "Vitalscientific BV" Холандия, модел Flexor NL e констатирала, че по отношение изискването на възложителя в техническата спецификация апаратът да има налични 16 дължини на вълните, без заложени минимални и максимални стойности на вълните, медицинското изделие има изискуемите се вълни, съответно по 8 дължини на вълните за един биохимичен модул и 8 дължини на вълните за имунологичния модул. Според КЗК, въвеждане на това изискване от възложителя, без посочване на минимални и максимални параметри в дължината на вълните се дължи на желанието на същия да не се насочи апаратурата към конкретен производител на тази медицинска техника. Дължините на вълните определят многообразието на извършваните тестове, като колкото повече са вълните, толкова повече тестове могат да бъдат извършвани от двата модула, с което се опровергава твърдението на жалбоподателя, че само производителя Abbott Diagnostics (САЩ) с модел Architect ci 8200 Itegrited Sistem може да измерва 16 дължини на вълните за двата модула на системата. Въз основа на това е възприела като неоснователно твърдението на жалбоподателя, че така разписани техническите спецификации по обособена позиция № 2 са в нарушение на нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и дават предимство на един производител. Според нея, на пазара за медицински изделия за интегрирана система от биохимичен и имунологичен модул са и други производители, които покриват напълно техническите изисквания на възложителя в лицето на "Vitalscientific BV" Холандия, с предлагания от него модел Flexor NL, поради което не ограничава необосновано участието на лица в процедурата по обществената поръчка. С оспореното решение Комисията за защита на конкуренцията е възприела за неоснователно и твърдението на жалбоподателя за дискриминационно изискването на възложителя в техническата спецификация, т. 2.2 по обособена позиция № 2 за консолидирана система за биохимия и имунология за извършването на тест изследване NGAL под претекст, че така заложено същото насочва към производителя Abbott, тъй като теста е уникален за имунологичните анализатори на този производител. Според КЗК, предлаганият в лицето на "Vitalscientific BV" Холандия модел Flexor NL гарантира високо качество и ефективност на медицинското изделие посредством заложените 17 вида тестове, включително и теста NGAL. КЗК при извършеното от нея проучване е установила, че този тест се произвежда поне от двама производителя - Alpha Laboratories Великобритания и Bio Porto Diagnostics Германия, при което според нея заложеното от възложителя изискване, не се явява насочено към един производител а от там, не е дискриминационно. По така изложените по-горе съображения Комисията за защита на конкуренцията с решението предмет на жалбата е оставила без уважение жалбата на "Медилаб" ЕООД София, против Решение № РД-25-184/28.10.2011 г. на Изпълнителния директор на СБАЛССЗ "Св. Екатерина" ЕАД София за откриване на процедура по възлагане на обществената поръчка. Върховния административен съд намира обжалваното решение на правилно и законосъобразно. Обосновани и в съответствие с изискванията на чл. 25, ал. 5 от ЗОП са изводите на КЗК, за липсата на дискриминационни изисквания заложени от възложителя в обявлението на обществената поръчка, раздел II, т. 1.5 и в техническите спецификации за двете обособени позиции. За да е изпълнен състава на чл. 25, ал. 5 от ЗОП е необходимо възложителя в решението, обявлението или документацията да заложи изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата по обществената поръчка. Върховния административен съд споделя разбирането на КЗК в обжалваното решение, че заложените от възложителя изисквания по отношение на обособена позиция № 1, в раздел II, т. 1.5 от обявлението на обществената поръчка автоматичния хематологичен анализатор да има възможност за измерване и диференциране на 6 левкоцитни популации и в техническата спецификация автоматичния хематологичен анализатор относно обема на изследване на венозната кръв да бъде не повече от 150 мл, за капилярна кръв, не повече от 40 мл, след корекцията от възложителя 240 мл и за телесни течности не повече от 85 мл, а след корекцията от възложителя 850 мл, с оглед цитираната по-горе разпоредба, не се явяват дискриминационни, в смисъл заложените изисквания да са насочени само към единствен производител на това медицинско изделие, в случая Sismex Германия, с което да дават предимство на участника работещ с тази фирма производител. От направения сравнителен анализ на пазара на тези медицински изделия КЗК е стигнала до обоснования извод, че заложеното от възложителя изискване спрямо автоматичния хематологичен анализатор се покрива напълно от производителя на това изделие Horiba Medical Франция, с предлагания от него на пазара апарат Pentra DX 120. Нещо повече, предлагания от производителя Sismex Германия хематологичен анализатор - апарат Sismex XT 1800i, за който жалбоподателя в жалбата си твърди, че заложените от възложителя изисквания дават необосновано предимство, покрива изискванията на възложителя относно техническите спецификации и заложените от него параметри за измерване на незрелите гранули и анализирането на венозната и капилярна кръв, без да измерва телесните течности, докато предлагания от Horiba Medical хематологичен анализатор Pentra DX 120 измерва всички заложени от възложителя показатели, в това число и телесните течности. На следващо място, Върховния административен съд намира за обосновани изводите на КЗК в обжалваното решение, с която са възприети като неоснователни твърденията на жалбоподателя "Медилаб" ЕООД София за заложени от възложителя дискриминационни изисквания в техническата спецификация по обособена позиция № 2 относно възприетият от същия принцип за измерване "фотометричен, 16 дължини на вълните", без посочване на горни и долни параметри за дължина на вълните, с което според жалбоподателя, така зададен принципа на измерване насочва към апаратура произвеждана от производителя Abbott Diagnostics, САЩ, и по-конкретно към интегрираната система за биохимия и имунология Architect ci 8200 Integral Sistem. И при проверка на тези твърдения на жалбоподателя за въвеждането на дискриминационни изисквания в процедурата по обществената поръчка КЗК преди постановяване не решението си е извършила проучване и е направила сравнителен анализ на техническите параметри на апаратура предлагана и от други производители. При проверка техническите параметри на интегрирана система за биохимия и имунология на производителя "Vrtalscientific BV" Холандия, модел "Flexor XL" по отношение изискването на възложителя апаратът да има налични 16 дължини на вълните, без заложени минимални и максимални стойности на вълните КЗК е констатирала, че така предлаганото медицинско изделие от този производител има изискуемите се от възложителя 16 дължини на вълните, от които 8 дължини на вълните за единния биохимичен модул и 8 дължини на вълните за имунологичния модул. При проверката КЗК е констатирала, че липсата на заложени параметри за минимални и максимални стойности на дължината на вълните позволяват използването на апаратурата за много повече тестове от двата модула, отколкото са твърденията на жалбоподателя. Въз основа на това е приела, че са налице предлагани на пазара медицински изделия за интегрирана система от биохимичен и имунологичен модул и от други производители, които покриват напълно техническите изисквания на възложителя в лицето на сочения по-горе производител, с предлагания от него модел, вследствие на което е стигнала до обоснован извода за неоснователност на твърдението на жалбоподателя, че само производителя Abbott Diagnostics, САЩ, с предлагания от него модел на медицинско изделие за интегрираната система за биохимия и имунология Architect ci 8200 Integral Sistem. може да измерва 16 дължини на вълните за двата модула на системата, а от там и за неоснователност на твърдението на същия за допуснато от възложителя на обществената поръчка нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП за необосновано ограничаване участието на лица в обществената поръчка. Върховния административен съд намира за неоснователно и твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя като постановено в нарушение на чл. 62, ал. 2 от АПК, във връзка чл. 11 от ЗОП. Твърдението му в тази насока е, че възложителя с писма изх. № 05-00-1010-2/14.11.2011 г. и изх. № 01-00-130-5/22.11.2011 г. (неправилно, сочените от жалбоподателя писма и приложени към административната преписка са с изх. № 05-00-1030-2/14.11.2011 г. и изх. № 01-00-1030-5/22.11.2011 г.) под формата на допусната от него техническа грешка, след изтичане на срока за обжалване на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, в качеството му на индивидуален административен акт по чл. 11 от ЗОП, е извършил промяна в техническата спецификация по обособена позиция № 1 в частта "видове проби" на цифровите показатели на горната граница. Според жалбоподателя, решението на възложителя за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, с което се одобрява обявлението и документацията за участие е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 11 от ЗОП и като такъв подлежи на обжалване в установените в чл. 120, ал. 3 от ЗОП срокове, като за неуредените в ЗОП случаи се прилагат общите правила за това предвидени в АПК. В съответствие с чл. 62, ал. 1 от АПК, административния орган, какъвто в случая е възложителя може да измени издадения от него административен акт преди да са изтекли сроковете за неговото обжалване, които в случая според него по отношение на решението за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка са изтекли на 11.11.2011 г. С цитираните от жалбоподателя по-горе писма, съответно от 14 и 22.11.2011 г., възложителя под формата на допусната от него техническа грешка в решението за откриване на процедурата по обществената поръчка е извършил промяна в техническата спецификация по обособена позиция № 1 в частта "видове проби" на цифровите показатели на горната граница, което е недопустимо. Върховния административен съд намира така изложения довод за незаконосъобразност на решението на възложителя а от там и решението на КЗК, за неоснователен. Видно от съдържанието на двете сочени писма, промяната на техническата спецификация в сочните й части, не е извършена по реда сочен от жалбоподателя. Въз основа на поискани писмени разяснения и запитвания на лица закупили документация за участие в процедурата, възложителя по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗОП с цитираните писма е отговорил на запитванията, като с първото цитирано писмо е посочил, че е допусната техническа грешка в минималните задължителни технически изисквания към медицинските изделия в техническата спецификация при изписване на цифрите по отношение на телесните течности, при което вярната откоригирана цифра е 850 мл за телесни течности а с второто цитирано писмо е отговорил, че в част 5 от Техническата спецификация за автоматичния хематологичен анализатор, в частта "Видове проби" е посочено, че обемът за изследване на капилярна кръв трябва да бъде "не повече от 40 мл", като вследствие на допусната техническа грешка, показателя 40 мл следва да се чете "не повече от 240 мл". Така дадените разяснения с горните писма са изпратени на всички лица закупили документацията за участие в процедурата, измененията са направени в срока по чл. 29, ал. 1 от ЗОП и преди изтичане на срока за получаване на офертите, който в съответствие с изискванията на раздел IV. 3.4 от обявлението на обществената поръчка е до 16.00 часа на 28.11.2011 г., при което същите са станали част от документацията за участие в процедурата по обществената поръчка и с които участниците в процедурата следва да се съобразят. При тези обстоятелства, не са налице твърдяните от жалбоподателя нарушения на сочените от него разпоредби, което прави неоснователно твърдението му за нищожност, респективно за незаконосъобразност на решението на възложителя а от там и за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК. С оглед всичко изложено по-горе, Върховния административен съд намира подадената от "Медилаб" ЕООД София жалба, срещу Решение № 1729/15.12.2011 г. по преписка № КЗК-1324/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията за неоснователна, поради което като такава следва да бъде отхвърлена. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е от ЗОП, Върховния административен съд-четвърто отделение