Решение № 16143 от 29.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14173/2009 г.

Решение № 16143 от 29.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14173/2009 г., IV о., докладчик председателят Пенка Гетова Производството е образувано по четири жалби срещу Решение № 977 от 29.09.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-693/704/709/713/2009 г., подадени от:

1. "Черно море" АД - представляващ съдружник на дружество по ЗЗД "ТМДС", създадено с договор за консорциум от 19.05.2009 г. между "Софрелог" САС - дружество с ограничена отговорност съгласно френското законодателство, със седалище в Безон Седекс, Франция, представлявано от Л. А. и "Черно море" АД, със седалище в гр. Варна, България, представлявано от изпълнителния директор и член на съвета на директорите П. Й. М./, чрез П. Й. М.

2. "Селекс Системи Интеграти С. п. А.", акционерно дружество, регистрирано съгласно италианското законодателство, със седалище в гр. Рим, Италия, представлявано от А. П., надлежно упълномощен от Управителя инж. М. Г., чрез пълномощник С. Л.

3. "Индра Системас" АД - дружество, регистрирано съгласно испанското законодателство , със седалище в Мадрид, Кралство Испания, представлявано от пълномощник Филип Иванов Тодоров.

4. "Самел - 90" АД, със седалище в гр. Самоков, България, представлявано от члена на Съвета на директорите П. Н. Г., чрез пълномощник - адв. Борислав Чилингиров.

Жалбите са подадени от активнолегитимирани страни, в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими.

С обжалваното решение КЗК е:

1. Оставила без разглеждане жалбата на "Черно море" АД - съдружник в Консорциум "ТМДС", срещу Решение № РМФ-119/17.07.2009 г. на зам.-министъра на финансите и упълномощен възложител по Инструмента Шенген, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изграждане на интегрирана система за контрол и наблюдение на българо-турската граница и на координационен център по Годишната индикативна програма 2007 по Инструмента Шенген, цел 1,мярка 3, Дейност 1" и е прекратил производството по нея.

2. Отменила като незаконосъобразно Решение № РМФ-119/17.07.2009 г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедурата за възлагане на обществената поръчка, описана по-горе и е върнала процедурата на етап проверка допустимостта на подадените оферти при спазване указанията на КЗК, съдържащи се в мотивите на решението.

3. Оставила без уважение жалбата на "Самел - 90" АД - гр. Самоков, срещу решението на възложителя № РМФ-119/17.07.2009 г.

4. Оставила без уважение жалбата на "Селекс Системи Интеграти С. п. А.", Италия, срещу решението на възложителя № РМФ-119/17.07.2009 г.

За да постанови решението си КЗК е приела следното:

1. По жалбата на "Черно море" АД:

По отношение на отстраняването на Консорциума - дружество по ЗЗД, комисията е на мнение, че предложената от участника камера VN-V686-WPU, като елемент от периметровата система не отговаря на изискването на т. 2.4.2.2.3.3. от техническата спецификация относно камерите, "да осигуряват класифициране на обект при 24 часов режим на работа". Съгласно т. 1.5.7, "периферните системи за контрол и наблюдения, които трябва да се изградят, включват периметрови сигнално-охранителни системи (ПСОС), стационарни постове за техническо и визуално наблюдение (ПТВН) и мобилни постове за техническо и визуално наблюдение (МПТВН). Точка 1.5.7.1.3. изрично определя, че периферните системи за контрол и наблюдение трябва да класифицират обекта, извършил нарушението като човек, животно или превозно средство. В т. 2.2.7.1.2.3 са посочени изискванията към камерите, с които трябва да се оборудват ПТВН - светлочувствителност не по-лоша от 0,5 lux при цветен и 0,05 lux при черно-бял режим. В т. 2.3.14.1.2.3. са посочени изискванията към камерите, с които трябва да се оборудват МПТВН - светлочувствителност не по-лоша от 0,5 lux при цветен и 0,05 lux при черно-бял режим. Иначе казано възложителят счита, че за да се отговори на изискванията на т. 1.5.7.1.3. периферните системи за контрол и наблюдение, в частност ПТВН и МПТВН, да мога да класифицират обекта извършил нарушението като човек, животно или превозно средство е достатъчно камерите, с които те са оборудвани, да притежават светлочувствителност не по-лоша от 0,5 lux при цветен и 0,05 lux при черно-бял режим. Тъй като възложителят е поставил само темпорално изискване за 24 часа непрекъсната работа на камерите, без да се определя изрично каква трябва да бъде тяхната светочувствителност, консорциум "ТМДС"е предложил по аналогия камери, имащи дори по-добри характеристики от посочените в т. 2.2.7.1.2.3. и т. 2.3.14.1.2.3-със светлочувствителност 0,04 lux, което се е признавало и от комисията, то жалбоподателят счита, че е изпълнил изискването на възложителя, като е предложил камери с по-добри характеристики. Възложителят оспорва доводите на жалбоподателя, като посочва, че в предложената в офертата проспект на камерата се вижда, че в нощни условия, минимално необходимата осветеност на полето и обекта, при които камерата може да извършва наблюдение е 0,04 lx, т. в условия на луна и звездно небе. В условията на осветеност под 0,04 lx, камерата не излъчва изображение, което води до невъзможност периметровата система да класифицира обекта, пресякъл периферовата система съгласно т. 2.4.2.2. от техническата спецификация. За изясняване на тези констатации комисията е задала въпрос за предоставяне на доказателства за възможностите на камерата за класифициране на обект при ниска осветеност. С отговора си консорциумът добавя система за инфрачервена подсветка на целия периметър на границата, състоящ се от множество инфрачервени прожектори, монтирани на пилони през 250 м, при условие, че за такова осветяване в офертата не се споменава. Допълнително участникът е посочил, че ниските осветености на наблюдение се осигуряват от функцията на камерата Electronic Sense Up for low light situations чрез автоматично удължаване на експозицията по време. От проспектния материал на камерата е видно, че това достига до две секунди в нощен режим на работа, като това означава невъзможност за класифициране на движещ се обект.

КЗК не се е произнесла по тези доводи, тъй като е приела жалбата за процесуално недопустима, като подадена от лице, което не разполага с представителна власт да подава жалба от името на Консорциум "ТМДС", който е участник в обжалваната процедура и съответно не разполага с правен интерес да обжалва решението на възложителя. Съгласно т. 6.1 от Договора за създаване на Консорциум "ТМДС", всички членове се съгласяват , че консорциумът - по принцип и съдружниците - в частност, ще се представляват в правоотношенията си с трети лица, включително Министерството на финансите, КЗК и ВАС от Главния изпълнител "Черно море" АД, чрез неговия изпълнителен директор П. Й. М., който има право да подписва от тяхно име и за тяхна сметка необходимите документи, включително техническата и ценова оферта, подпечатва от тяхно име и за тяхна сметка необходимите документи, включително техническата и ценова оферта, внася и получава от тяхно име и за тяхна сметка необходимите документи. В цитирания текст обаче, който определя конкретно представителната власт на изпълнителния директор на "Черно море" АД П. Й. М., както и какъвто и да е друг документ, представен в производството пред КЗК, липсва изрично упълномощаване същият да подаде жалба пред КЗК във връзка с конкретната обществена поръчка от името на Консорциума, т. е. същият не разполага с активна процесуална легитимация за упражняване на правото на жалба от името на участника. По-конкретно жалбата е подадена без да е налице изрично упълномощаване на представляващия консорциума за такива действия от страна на другия участник в консорциума. КЗК не е трето лице, с което възникват взаимоотношения по повод процедурата. Следва да се отбележи, че КЗК е специализиран държавен орган, на когото съгласно ЗОП се възлага обжалването и контрола на процедурите за възлагане на обществени поръчки до сключването на договор или на рамково споразумение. За да е налице активна процесуална легитимация, жалбата следва да е подадена или и от двамата участници в консорциума или от надлежно упълномощено лице, което да има право да подава жалби и да представлява консорциума във връзка с предприети процесуално правни действия пред КЗК. В тази част решението е с характер на определение, с което жалбата е оставена без разглеждане като процесуално недопустима.

Останалите три жалби, подадени срещу решението на възложителя: от "Самел - 90" АД, от "Селекс Системи Интеграти С. п. А." и от Консорциум "Ериксон Словакия - България" (създаден с договор за консорциум между "Ериксон Телекъмюникейшънс България" ЕООД, със седалище - гр. София, представлявано от управителя Аурелио Каликия и "Ериксон Словакия" ООД, със седалище в Братислава, с управител инж. Мариан Безак, представляван от пълномощници - адв. М. Байкушев и адв. П. Николаева), КЗК е приела за процесуално допустими, като подадени от лица с представителна власт, от активнолегитимирани страни, в законния срок.

2. Жалбата на Консорциум "Ериксон Словакия - България", с твърдения, касаещи законосъобразността на допускане до участие в процедурата на "Индра Системас" АД, КЗК е приела за основателна."Индра Системас" АД е дружество, регистрирано съгласно испанското законодателство със седалище - Мадрид, Испания, представлявано в производството от пълномощника Филип Тодоров. След направена проверка комисията по провеждане на процедурата е допуснала до участие и извършила класиране на офертите на участниците: Консорциум "Ериксон Словакия - България" и "Индра Системас" АД, като класираният на първо място участник - "Индра Системас" АД е предложен за изпълнител на обществената поръчка. Протоколът на комисията е предаден на възложителя на 17.07.2009 г. Към протокола на комисията е приложено особено мнение от инж. д-р П. П., външен експерт и член на комисията съгласно Заповед № ЗМФ-684/22.05.2009 г. по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, на възложителя. В становището на външния експерт по т. 2.3.4.6 е посочено, че габаритната височина при монтаж на климатик не може да се спази ("Индра"). Това противоречи н т. 2.3.5. при транспорт цялото оборудване да бъде помествано във вътрешността на автомобила с изключение на антенната система за комуникация. По т. 2.1.5.1. външният експерт посочва, че не се е взело под внимание, че радар DIO на фирма "Индра", изграждащ периметровата сигнално-охранителна система не отговаря за работа от -25 градуса до + 50 градуса С. Съгласно приложения проспект, радар DIO , производство на фирма "Индра" работи при температура от -20 градуса С до + 50 градуса С, което е предпоставка фирмата да отпадне. С решение № РМФ-119/17.07.2009 г. на възложителя, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и отразените резултати в протокол от 5.06.2009 г. на комисията, назначена със заповед № ЗМФ-684 от 22.05.2009 г., са класирани участниците Консорциум "Ериксон Словакия - България" и "Индра Системас" АД, съответно на второ и първо място, като "Индра Системас" АД е определен за изпълнител на обществената поръчка. В техническото предложение на "Индра Системас" АД по отношение оборудването на периферните системи за контрол и наблюдение - за устройства, работещи на открито по т. 2.1.5.1 е предложена спецификация - 25 гр. С до + 50 гр. С, като са направени препратки към т. 4.3, т. 4.4 и т. 4.5 от Техническата оферта на участника. т. 4.5.1.1.4. (стр. 338 от офертата) в табличен вид са дадени техническите спецификации на предлагания радар DIO, съгласно които температурния диапазон на работа е от -20 гр. С до + 50 гр. С. В приложения проспект е посочено, че системата DIO е охраняващ радар за среден обсег, с капацитет с висока резолюция, характеризираща се с функциониране при сурови климатични условия - дъжд, сняг, мъгла, прах и др. В техническото предложение на "Индра Системас" АД по отношение на изискването по т. 2.3.5 е записано, че при транспорт цялото оборудване ще бъде поместено във вътрешността на автомобила с изключение на антенната система за комуникация, като са направени препратки към точки 3.4.1 и 4.4.1. В т. 3.4.1 и т. 4.4.1 от Техническата оферта на "Индра Системас" АД се предлага високопроходим автомобил с посочена габаритна височина 2021 мм. Предлага се оформяне на отвор в тавана на базовия автомобил за монтиране на климатичната система. Съгласно приложената схема климатичната система е с външно тяло, което следва да бъде ситуирано на покрива на автомобила. При така възприетата фактическа обстановка е направен изводът, че офертата на "Индра Системас" АД не отговаря на изискванията по т. 2.1.5.1, "Общи изисквания към оборудването на периферните системи за контрол и наблюдение" - за устройства работещи на открито - от - 25 гр. С до + 50 гр. С. След проверка на предложените от "Индра Системас" АД технически характеристики се установи, че в техническото предложение на определения за изпълнител участник по отношение на оборудването на периферните системи за контрол и наблюдение - за устройства, работещи на открито е предложена спецификация от - 25 гр. С до + 50 гр. С, което формално покрива изискванията по разглежданата т. 2.1.5.1, но т. 4.5.1.1.4 (стр. 338 от офертата), в табличен вид са дадени техническите спецификации на предлагания радар DIO, съгласно които температурния диапазон на работа е от - 20 гр. С до + 50 гр. С, т. е. участникът е предложил елемент от оборудването на периферните системи за контрол и наблюдение, който не покрива техническите изисквания, заложени в документацията за участие. Посоченото несъответствие е констатирано и от външния експерт по чл. 34, ал. 3 от ЗОП и съответно член на комисията за провеждане на процедурата, което е предпоставка фирмата да отпадне. Установеното незаконосъобразно допускане до оценяване на офертата на "Индра Системас" АД е достатъчно основание за отмяна на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител и връщане на процедурата за нова проверка на офертите за участие.

3. По жалбата на "Самел - 90" АД, оспорваща законосъобразността на отстраняването му от участие в процедурата, тъй като офертата на участника отговаря на условията на възложителя, КЗК е приела, че тя е неоснователна, по следните съображения: Съгласно изискванията на възложителя, посочени в раздел IV, т. 11.1, "участниците следва да представят списък на основните договори, сходни с предмета на поръчката, които участникът е изпълнил (приключили договори) през последните 3 години (2006, 2007 и 2008 г.), с посочени: предмет, цена, място и срокове на изпълнение и клиенти, съгласно образеца (Приложение № 7). Обстоятелствата, декларирани в списъка се доказват с приложени копия от договорите. Като договори, сходни с предмета на поръчката е посочено, че представляват договори за изграждане на интегрирани системи за наблюдение на граници. Видно от приложените доказателства от офертата на участника (т. 13 от фактическата обстановка), дружеството е декларирало договори, които не съответстват на предмета на поръчката.

4. Относно отстраняването на другия участник - "Селекс Системи Интеграти С. п. А., КЗК е намерила същото за законосъобразно, по следните съображения: Съгласно изискванията на закона и възложителя (в т. II - основания за отстраняване) е посочено, че участниците следва да представят декларации по чл. 47, ал. 1,2 и ал. 5 от ЗОП. Съгласно чл. 47, ал. 4, т. 4 от ЗОП, когато участниците са юридически лица, се декларират при акционерно дружество от овластените лица по чл. 235, ал. 2 от ТЗ, а при липса на овластяване от лицата по чл. 235, ал. 1 от ТЗ. Съгласно чл. 235, ал. 2 от ТЗ, Съветът на директорите, съответно Управителният съвет с одобрение на надзорния съвет, може да овласти едно или няколко лица от съставите им да представляват дружеството. Видно от представените доказателства от офертата на "Селекс Системи Интеграти С. п. А.", дружеството има упълномощен управител, който съгласно устава на дружеството и удостоверението за вписване има представителна власт по отношение на дружеството пред трети лица. Съгласно нормата на чл. 47, ал. 4, т. 4 от ЗОП, обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 2 от ЗОП се удостоверяват единствено и само от представляващите дружеството-участник, когато има овластяване, какъвто е случаят с управлението и представителната власт на "Селекс Системи Интеграти С. п. А.". Това означава, че декларациите по чл. 47, ал. 1, т. 1 и чл. 47, ал. 2, т. 2, следва да се подават от лицето М. Г. в качеството и на упълномощен представител на дружеството. Отделно от това, съгласно разпоредбата на чл. 47, ал. 8 от ЗОП при подаване на заявлението за участие или офертата, кандидатът или участникът удостоверява липсата на обстоятелствата по ал. 1 и 5 и посочените в обявлението изисквания по ал. 2 с декларация. Това съответства и на условието на възложителя участниците да подадат декларация по чл. 47, ал. 1 и 2 от ЗОП. В този смисъл декларациите по чл. 47, ал. 1 и 2 от ЗОП следва да се подадат от представителя на участника, който изразява правно валидна воля от името и за сметка на дружеството-участник, т. е. в случая това отново е упълномощения управител на дружеството М. Г.. Правилно участникът е подал декларации по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП единствено и само от името на упълномощения управител, без да е необходимо същите да бъдат подавани от името на останалите членове на управителния съвет на дружеството. Относно Генералния директор на дружеството, който не е член на управителния съвет, но има представителна власт относно дружеството и същият е вписан като представител на дружеството съгласно удостоверението на участника, КЗК приема, че същият следва да подаде декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Това произтича от обстоятелството, че съгласно описаните правомощия на генералния директор, същият може да поема задължения от името и за сметка на дружеството, което означава, че има представителна власт по отношение на участника. Това се доказва и от обстоятелството, че генералният директор е вписан в удостоверението за актуално състояние като представител на дружеството и това вписване има действие по отношение на трети лица. Ако се допусне, че се касае за административни правомощия и упълномощаване, то същият нямаше да бъде вписан официално като представител на дружеството. Независимо, че генералният директор не е сред изрично изброените правни фигури, които следва да подадат декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, той попада в приложното поле на нормата, доколкото съгласно устава и удостоверението за вписване на дружеството, генералният директор поделя представителната власт на дружеството заедно с Председателя на Управителния съвет и упълномощения управител на дружеството. За генералния директор не е представена декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП и участникът е предложен за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Мотивите на комисията са правилни само в частта относно липсващата декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП на генералния директор на дружеството. В останалата част мотивите на комисията противоречат на материалноправните разпоредби на закона, доколкото участникът правилно е декларирал обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и 2 от ЗОП само от името на представляващия дружеството. Независимо от това обаче, липсващата декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП от името на генералния директор води до порок на офертата и участникът законосъобразно е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

В подадените жалби се правят следните доводи:

1. В жалбата на "Черно море" АД, подадена от името на участниците в гражданското дружество, чрез представляващия съдружник "Черно море" АД, представлявани от изп. директор на акционерното дружество П. Й. М., се правят доводи за неправилност на оспореното решение в частта му с характер на определение, с която е оставена без разглеждане жалбата , изразяващи се в следното: Жалбата пред КЗК е подадена от името и за сметка на двете дружества, сключили договора по ЗЗД, чрез изп. директор на представляващия съдружник "Черно море" АД - П. Й. М., упълномощен представител съгласно т. 6 от Договора за консорциум, сключен между "Софлерог" САС и "Черно море" АД, подточка 6.1,която гласи: Всички членове се съгласяват, че консорциумът по принцип и съдружниците - в частност, ще се представляват в правоотношенията с ... КЗК, от главния изпълнител" Черно море", чрез неговия изп. директор П. Й. М., който има право да подписва от тяхно име и за тяхна сметка необходимите документи. Именно в изпълнение на това свое правомощие и съобразно предмета и целта на договора по смисъла на т. 2.1 от него, съгласно която "целта на договора за консорциум е представянето на офертата от консорциума на клиента за участие в тръжната процедура и изпълнение на проекта в съответствие с условията на договора за консорциум, в случай на поръчка, възложена от клиента на консорциума. При доброволното представителство границите на пълномощното се определят от упълномощителната сделка. Представителната власт по смисъла на т. 6 - Представителство от Договора за консорциума е обща, а не специална. Главният изпълнител "Черно море" АД, чрез неговия изп. директор П. Й. М. има право да представлява "Софлерог" САС и консорциум" "ТМДС" пред всички, включително и пред КЗК. КЗК също е юр. лице със седалище в София, а не само "специализиран държавен орган". Общото упълномощаване, както добре знаем, дава право на пълномощника да извършва неограничен брой и вид правни действия, включително подписването и подаването на жалба пред КЗК. В този смисъл е и съдебната практика, а именно: Решението по гр. д. № 338/1999 г. на ВКС, V-то ГО, решението по адм. д. № 1589/2004 г. на ВАС, IV-то отделение, определението по адм. д. № 7641/2007 г. на ВАС, IV-то отделение. Подробни съображения, чрез пълномощника - адв. Трифонов, излага в представени по делото писмени бележки. В съдебно заседание заявява следното: Моля, да уважите жалбата и да отмените точка 1 и 2 от обжалваното решение на КЗК и да оставите в сила точки 3, 4, 5 и 6 от същото.

Пред настоящата инстанция представят две декларации от П. Й. М. и от Л. А., в качеството му на директор на отдел на "Софрелог" САС, упълномощен с пълномощно от 7.05.2009 г., подписано от Ж. Р., в качеството на генерален директор на "Софрелог" САС , с които се потвърждават пълномощията на изп. директор на "Черно море" АД и неговата представителна власт.

2. В жалбата на "Селекс Системи Интеграти С. п. А." се правят доводи за неправилност на оспореното решение като необосновано и постановено в нарушение на процесуалния и материален закон. Неправилно и в противоречие с материалния закон КЗК е приела, че разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП следва да бъде отнесена и спрямо генералния директор на "Селек Системи Интеграти С. п. А.". В тази му част решението на КЗК съдържа и вътрешни противоречия - от една страна е отчетено, че генералният директор на дружеството не е измежду лицата, изрично посочени в чл. 47, ал. 5 от ЗОП, но от друга страна приема, че пред вид предоставената му представителна власт, същият е следвало да подаде декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Недопустимо е по тълкувателен път да се извеждат задължения, каквито разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП не вменява изрично. Следва да се подчертае и това, че с изменението на ЗОП (в сила от 1.09.2009 г.), разпоредбата на чл. 47, ал. 5 е допълнена с включването на търговския пълномощник и на прокуриста като лица, подаващи декларация, именно с оглед постигане на изчерпателност в изброяването. След като законодателят изрично не е предвидил в приложното поле на чл. 47, ал. 5 от ЗОП и "всички лица, имащи представителна власт" , неправилно КЗК приема, че макар и невизиран изрично в закона, генералният директор на "Селекс Системи Интеграти С. п. А." е следвало да представи декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Неправилно КЗК е преценила и представения доказателствен материал по преписката. КЗК не е отчела обстоятелството, че предоставените на генералния директор правомощия са в области, различни от сферата на обществената поръчка. Той разполага с правомощия в областта на дейности, които подпомагат управляващия управител на дружеството и е негов помощник, по същество-изпълнителен директор. За своите действия и задължения Генералният директор е упълномощен лично от Управляващия управител госпожа М. Г. (пълномощно рег. № 46723/30.11.2006 г.), на базата на което е вписан в търговския регистър.

3. Жалбата на "Индра Системас" АД е насочена срещу решението на КЗК в частта му, с която е отменено като незаконосъобразно решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнителя на обществената поръчка. Навеждат се доводи за неправилност на решението в оспорената част като необосновано и постановено в нарушения на процесуалния и материален закон. Решението е необосновано, тъй като е налице несъответствие между установените в производството факти и направените правни изводи от комисията по отношение на твърденията в жалбата на Консорциум "Ериксон - Словакия - България". В техническата оферта на дружеството предложението за устройствата, работещи на открито, е в съответствие с изискванията на възложителя, тъй като е "от -25 гр. С до + 50 гр. С". Предложената спецификация не само формално, а и действително отговаря на изискванията на възложителя, дори ги надхвърля. В техническата оферта на "Индра Системас" АД, в таблицата, озаглавена "технически спецификации", в ред 20 от таблицата, срещу "Температурен диапазон на работата" е посочено следното: (гр. С)" - 20 гр. а + 50 гр.). Видно е, че в текста е допусната печатна грешка, като е добавена буквата "а" след посочените градуси. Само на базата на този текст, в който е допусната печатна грешка, КЗК е направила извод, че офертата на "Индра Системас" АД не отговаря на поставените изисквания. КЗК не е събрала нови данни в производството пред нея, с които да обоснове направените изводи. Приела е за установени факти, за които няма достатъчно данни, събрани в процедурата за възлагане на обществената поръчка и е налице съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите с мнозинство е преценила, че подадената оферта отговаря на изискванията на възложителя. Един от членовете на комисията не е бил съгласен с взетото решение и е изразил особено мнение. Комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не се е възползвала от предоставеното и право от чл. 68, ал. 7 от ЗОП "да проверява заявените от участниците данни, да иска разяснения относно сертификатите и документите, представени съгласно чл. 50 - 53, както и да изисква писмено представяне в определения срок на допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в офертата. Налице е нарушение и на материалния закон, тъй като КЗК е посочила единствено, че "в нарушение на чл. 68, ал. 6 и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията е допуснала несъответстващата оферта до класиране. Дори и да допуснем, че чл. 69, ал. 1 е правното основание за отмяна на решението на възложителя, посоченото правно основание е неправилно. Не е налице нито една от хипотезите на чл. 69, ал. 1 и е допуснато нарушение на материалния закон. Освен това цитираният в решението проспект и съдържащата се в него информация няма правообвързваща сила, а имат само информационна цел и то за базов модел. Правно обвързваща сила има декларирането на обстоятелствата по т. 2.1.5.1 от техническите изисквания на документацията за процесната обществена поръчка. КЗК се е произнесла по целесъобразност, като е заместила решението на комисията и адм. орган относно преценката дали техническите оферти отговарят на изискванията на техническата спецификация на възложителя, без да притежава необходимите специални технически познания за това. За изясняване на възникналите въпроси не е възложена техническа експертиза на вещо лице за изясняване на същите.

4. Жалбата на "Самел - 90" АД е насочена срещу решението на КЗК в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "Самел - 90" АД срещу решение № РМФ -109/17.07.2009 г. на възложителя, без да са изложени доводи за конкретните нарушения при постановяването му.

С подробни писмени отговори, "Ериксон Телекъмюникейшънс България" ЕООД и "Ериксон Словакия" с пол. с. р. о., съдружници в Консорциум "Ериксон Словакия - България", излагат съображения за неоснователност на подадените касационни жалби . Оспорват жалбите и чрез процесуалните си представители в съд. заседание и излагат подробни доводи в писмена защита.

Възложителят оспорва подадените жалби с подробни писмени бележки и чрез процесуалния си представител, в съдебно заседание. Счита решението на КЗК за неправилно само в частта, с която е отменено решението на възложителя.

КЗК, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище.

Настоящият състав на ВАС, като прецени доводите на страните, представените доказателства и провери оспореното решение на КЗК, приема следното:

1. По жалбата на "Черно море" АД - представляващ съдружник на дружество по ЗЗД "ТМДС":

При постановяването на решението си с характер на определение в тази му част, КЗК не е преценила правилно данните по делото и направеният извод, че жалбата е процесуално недопустима е неправилен, по следните съображения:

Съгласно съдебната практика на Съда на Европейските общности по отношение на обществените поръчки - по пр. С-492/2006 г. на съда, шесто отделение, "Член 1 от Директива 89/665/ЕЕС на Съвета от 21.12.1989 г. за съгласуване на законите, регламентите и административните разпоредби, свързани с прилагането на процедурите за обжалване на възлагане на обществените поръчки за доставки и строителни работи, изменен надлежно от Директива на Съвета 92/50 ЕЕС от 18.06.1992 г. следва да се тълкува, като неизключващ възможността, по силата на националното законодателство, отделните членове на даден консорциум, които са юридическо лице, участвали като такива в процедурата за възлагане на договор за обществена поръчка и не спечелили договора, да заведат дело срещу решението за възлагане на обществена поръчка.

Какво предвиждат нормите на националното ни законодателство:

Съгласно чл. 9 от ЗОП, кандидат или участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения.

Консорциумът "ТМДС"е създаден като договорно обединение на търговци - юридически лица, по правилата на неперсонифицираното дружество по чл. 357 и сл. от ЗЗД, което е от изброените възможни участници по чл. 9 от ЗОП в процедурата за възлагане на обществена поръчка. Това обединение обаче не е страна в административния процес по смисъла на чл. 15 от АПК.

Съгласно чл. 15, ал. 1 от АПК, страни в административния процес могат да бъдат административният орган, прокурорът и всеки гражданин или организация, чиито права, свободи или законни интереси са или биха били засегнати от административния акт или от съдебното решение или за които те биха породили права или задължения.

Съгласно § 1, т. 2 от ДР на АПК, "организация" е юридическо лице или сдружение на юридически или физически лица, което е организационно обособено въз основа на закон.

Организациите, посочени в АПК като страни , са тези сдружения, които по силата на закон могат да бъдат носители на публични субективни права и задължения . В случая създаденото по реда на ЗЗД обединение като неперсонифицирано дружество има икономически цели и функции, свързани с участието в процесната обществена поръчка. Съгласно чл. 147, ал. 1 от АПК, право да оспорват административен акт имат гражданите и организациите, чиито права, свободи или законни интереси са нарушени или застрашени от него или за които той поражда задължения. Страни в административното производство са участниците в гражданското сдружение, които са юридически или физически лица. Съответно право на жалба против актовете на възложителя имат страните в производството - участници в консорциума, в случая юридическите лица, сключили гражданския договор, а именно: "Черно море" АД и "Софрелог" САС, които могат да го упражнят самостоятелно или чрез пълномощно за това.

В конкретния случай жалбата срещу решението на възложителя до КЗК не е подадена от гражданското дружество "ТМДС", а от "Черно море" АД, включително и в качеството му на представляващ съдружник на дружеството по ЗЗД "ТМДС", чрез законният представител на "Черно море" АД - П. Й. М. (съгласно представеното у-ние за актуално състояние на дружеството № 20090603140730/3.06.2009 г., действащ и като представляващ съдружник, т. е. като пълномощник и на дружеството "Софрелог" САС.

Съгласно чл. 6 от Договора за консорциум, "всички членове се съгласяват, че консорциумът по принцип , и съдружниците - в частност, ще се представляват в правоотношенията си с трети лица, включително МФ, КЗК и ВАС, от главния изпълнител"Черно море" , чрез неговия изп. директор - П. Й. М..

Дори и да се приеме, че т. 6 от договора не включва упълномощаване на П. Й. М. да подава жалба срещу решението на възложителя от името на другият участник в гражданското дружество - "Софрелог" САС, то същият като законен представител на "Черно море" АД, е активно легитимиран да подаде жалба от името на представляваното от него дружество, срещу административния акт, тъй като то е страна в административното производство. Участниците в гражданското дружество са необходими другари, а в адм. производство - заинтересовани лица, спрямо които адм. акт, както и съдебното решение имат сила и е налице правен интерес от оспорването им, което е в съответствие и със сключения гр. договор за участие в обществената поръчка, който има за цел именно определянето им за изпълнител и сключването и изпълнението на договора за обществената поръчка.

Решението на КЗК в посочената част (с характер на определение) следва да се отмени и вместо него да се разгледа по същество решението на възложителя в обжалваната част за отстраняването на участника, което по своята същност е отказ за разглеждане по същество на подадената оферта и прекратяване на участието на дружеството.

Съгласно чл. 235, ал. 1 от АПК, ако отмени обжалваното определение или разпореждане, съдът сам разрешава въпроса по частната жалба.

Видно от представения протокол от дейността на комисията, назначена със Заповед № 684/22.05.2009 г. за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка, участникът е предложен за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като техническата оферта не съответства на техническата спецификация по т. 2.4.2.2.3.3., съгласно която "системата трябва да осигурява класифициране на обекта при 24-часов режим на наблюдение. Съгласно приложения в офертата проспект на камерата се вижда, че в нощни условия, минимално необходимата осветеност на полето и обекта, при които камерата може да излъчва наблюдение е 0.04 Lx, т. е. в условията на луна и звездно небе". В условия на осветеност по-ниска от тази (нощно време при облачно небе или небе без луна и звезди, където осветеността е под 0.04 Lx), камерата не излъчва изображение, което води до невъзможност на периметровата система да класифицира обекта, пресякъл я, съгласно изискването на т. 2.4.2.2 от техническата спецификация.

За изясняване на тези констатации комисията е поискала разяснения за възможностите на камерата за класифициране на обекта при ниска осветеност. С отговора си Консорциумът добавя система за инфрачервена подсветка на целия периметър от границата, покрит от периметровата система, състоящ се от множество инфрачервени прожектори, монтирани на пилони през 250 м, при условие, че такова осветяване в офертата не се споменава. Освен това допълнително участникът посочва, че ниските осветености на наблюдение се осигуряват от функцията на камерата, чрез автоматично удължаване на експозицията по време. От проспектния материал на камерата е видно, че това време достига до две секунди в нощен режим на работа, което означава невъзможност за класифициране на движещ се обект.

При тези данни правилно комисията е предложила участника за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като офертата не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, а възложителят законосъобразно е отстранил с решението си участника, като е посочил съгласно изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗОП и собствените си мотиви за това.

Съгласно чл. 68, ал. 7 от ЗОП, комисията може по всяко време да проверява заявените от участниците данни, да иска разяснения относно сертификатите и документите, представени съгласно чл. 50 - 53, както и да изисква писмено представяне в определен срок на допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в офертата.

Съгласно чл. 68, ал. 8 от ЗОП, възможностите по ал. 7 не могат да се използват за попълване на офертите с документи, които са били изискани от възложителя, но не са представени от участниците, както и за промяна на предложения от подадените оферти.

В конкретния случай комисията е поискала разяснения във връзка с възможностите на оферираната от участника камера за класифициране на обекта при ниска осветеност (облачно небе без луна и звезди) и даденият отговор предвижда допълнителен монтаж на инфрачервени прожектори, което представлява промяна на предложението по подадената оферта.

Твърденията на жалбоподателя, че предложението отговаря на предварително обявените от възложителя условия не е доказано, а доказателствената тежест за установяване на тези твърдения е за жалбоподателя, при тълкуване на разпоредбите на чл. 170, ал. 1 и ал. 2 от АПК, вр. чл. 122з от ЗОП.

Жалбоподателят не е поискал от КЗК допускане на СТЕ за установяване на твърденията си, за които са необходими специални знания, които съдът не притежава. Съгласно чл. 122а, ал. 2 от ЗОП, в производството пред КЗК се допускат писмени и устни доказателства и експертни становища.

При тези данни решението на възложителя за отстраняване на участника е правилно и жалбата срещу него следва да се отхвърли като неоснователна.

2. По жалбата на "Селекс Системи Интеграти С. п. А":

Разгледана по същество жалбата е основателна, по следните съображения:

Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че съгласно чл. 47, ал. 1 т. 4 от ЗОП, обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 2 от ЗОП се удостоверяват единствено и само от представляващите дружеството - участник, когато има овластяване, какъвто е случаят с управлението и представителната власт на "Селекс Системи Интеграти". Декларациите по чл. 47, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 2 от ЗОП следва да се подават само от лицето М. Г. в качеството и на упълномощен представител на дружеството. По този въпрос настоящият състав на ВАС споделя мотивите на КЗК. В този смисъл е и разяснението изх. № 06-26-00-1440/12.05.2009 г. на възложителя.

Необоснован обаче е изводът на КЗК, че декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП е следвало да бъде подадена и от Генералния директор на дружеството, който независимо, че не е сред изрично изброените правни фигури, които следва да подадат декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, попада в приложното поле на нормата, доколкото поделя представителната власт на дружеството, както и че липсата на декларация от негова страна води до порок на офертата и е налице законосъобразно отстраняване от участие на дружеството, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Този извод противоречи на данните по делото и закона.

Съгласно чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП, не могат да участват в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидати или участници, при които член на управителен или контролен орган, както и временно изпълняващ такава длъжност, включително прокурист или търговски пълномощник, е свързано лице по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация.

От данните по делото (представеното удостоверение за вписване в редовното отделение на служба "Регистър на предприятията - Камара за търговия, промишленост, занаятчийска дейност и селско стопанство - Камара за търговия - Рим) е видно, че управителен орган на дружеството е Управителния съвет, който се състои от 7 члена, посочени поименно, всеки от които е подал декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП.

Генералният директор К. А. не е член на управителния съвет на дружеството, нито временно изпълняващ такава длъжност.

Г-жа М. Г. е член на УС, Упълномощен управител и представител на предприятието. Единствено за нея има данни за издаден Apostille, съгласно Конвенцията за премахване на изискванията за легализация на чуждестранни публични актове. Тя е упълномощила с пълномощното рег. № 46723/30.11.2006 г. А. К., в качеството му на Генерален директор, с правото да извършва самостоятелно от името и за сметка на упълномощителката и като представител на Селекс Системи Интеграти С. п. А., действията, съобразно приложен списък.

От данните по делото не може да се направи извод, че Генералният директор е прокурист по смисъла на чл. 21 от Търговския закон или търговски пълномощник по смисъла на чл. 26 от ТЗ, както и че има някакви правомощия във връзка с процесната обществена поръчка.

Самата КЗК е приела, че Генералният директор не е сред изрично изброените правни фигури, които следва да подадат документи по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, но въпреки това е направила извод, че попада в приложното поле на нормата, доколкото той поделя представителната власт на дружеството заедно с Председателя на УС и Упълномощения управител на дружеството. Разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП изброява изчерпателно длъжностите, заемането на които задължават лицата да подадат декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Неправилно КЗК е разширила кръга от лицата, посочени в закона, които следва да подават декларациите по чл. 47, ал. 5 от ЗОП.

Решението на КЗК в посочената част следва да се отмени и вместо него да се постанови отмяна на оспореното решение на възложителя в частта му, с която жалбоподателя е отстранен от участие в процедурата и тъй като решението за класиране на кандидатите и определяне на изпълнител е отменено от КЗК и процедурата върната на етап проверка допустимостта на подадените оферти, то от този етап следва да се разгледа и подадената от "Селекс Системи Интеграти" оферта, при съобразяване с мотивите на настоящото решение.

3. По жалбата на "Индра Системас" АД:

Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения:

При постановяването на решението си в посочената част КЗК е преценила правилно данните по делото и направеният от нея извод за неправилност на оспореното решение на възложителя, с което "Индра Системас" АД е определено за изпълнител, е обосновано и законосъобразно.

Изложените от КЗК пространни мотиви в оспореното решение в посочената му част се възприемат изцяло от настоящият състав на ВАС, поради което не е необходимо да бъдат приповторени.

Изискването на възложителя към оборудването на периферните системи за контрол и наблюдение - за устройства, работещи на открито, е посочено т. 2.1.5.1. и то е "от - 25 гр. С до + 50 гр. С". В т. 4.5.1.1. от Техническата оферта на "Индра Системас" АД са дадени общо описание и технически параметри на радарната система с електромагнитни датчици с къс обхват, а в т. 4.5.1.1.4. в табличен вид са дадени техническите спецификации на предлагания по т. 2.1.5.1 радар DIO, съгласно които температурния диапазон на работа е "от - 20 гр. С до + 50 гр. С". Разгледан е обстойно и предложения проспект, съгласно който температурата на опериране на радара е в същия диапазон. Посоченото несъответствие на техническата оферта с изискването на възложителя е констатирано и от външния експерт по чл. 34, ал. 3 от ЗОП, а несъответствието на офертата с изискванията на възложителя е основание за отстраняването на същата. Вместо това този участник е не само допуснат до участие, но и определен за изпълнител.

Жалбоподателят твърди, че в техническата оферта била допусната печатна грешка и че офертата отговаря на изискванията на възложителя, тъй като температурният диапазон е в границите, посочени от възложителя, но тези твърдения са неоснователни и недоказани.

Ако е налице допусната фактическа грешка в техническата оферта, то тя е поради небрежност на участника и не е налице допуснато нарушение на процедурата или материалния закон от КЗК, при констатиране на противоречието на офертата с изискванията на възложителя.

Решението на възложителя е благоприятно за "Индра Системас" АД, поради което доказателствената тежест за установяване на законосъобразността на оспореното решение е за този жалбоподател и за възложителя, на основание чл. 170, ал. 1 от АПК вр. чл. 122з от ЗОП.

Същите не са установили твърденията си в производството пред КЗК, с допустимите доказателствени средства по чл. 122а, ал. 2 от ЗОП.

При тези данни решението на КЗК в тази му част е правилно и следва да се остави в сила.

4. По жалбата на "Самел - 90" АД:

Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения:

При постановяването на решението си по жалбата на "Самел - 90" АД, КЗК е преценила правилно данните по преписката и направените от нея изводи са обосновани и не противоречат на материалния закон.

От представеният протокол на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е видно, че комисията е предложила отстраняване на офертата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, при следните фактически основания: Съгласно изискванията на Раздел III. 2.3., т. 1 от обявлението и раздел т, т. 3.2 от указанията към участниците, участникът следва да е изпълнил договори, сходни с предмета на настоящата поръчка през последните три години (2006 г., 2007 г. и 2008 г.), в размер на 23 000 000 лева без ДДС общо за трите години. Участникът е представил доказателства за изпълнени договори, които не са сходни с предмета на поръчката, като възложителят изрично е дефинирал, че договори, сходни с предмета на поръчката са договори за изграждане на интегрирани системи за наблюдение на граници. Съгласно Раздел II, т. 5.1.4 от указанията към участниците, от участие се отстранява участник, който не е представил доказателства за професионална квалификация и технически възможности по чл. 51 от ЗОП. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП, всеки участник трябва да се придържа точно към условията, обявени от възложителя.

Непредставянето на изискуемите от възложителя доказателства за установяване на изискванията на възложителя относно професионална квалификация и технически възможности на участника, е основание за неговото отстраняване.

Изложените от КЗК мотиви в тази част на решението се възприемат от настоящия състав на ВАС.

Водим от горното и на основание чл. 122ж, вр. чл. 122, ал. 6 и чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, IV-то отделение,