Решение № 9438 от 25.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6503/2013 г.

Решение № 9438 от 25.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6503/2013 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки вр. с чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по жалба на "Мини Марица-Изток" ЕАД, представлявано от изпълнителния директор Теодор Дребов и процесуален представител срещу решение № 394 от 16.4.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-277/2013г, с което е отменено решение № МТ-04-754/04.03.2013 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД, с което са обявени кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, и кандидатите, които не отговарят на обявените от възложителя изисквания, по процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление, с предмет: "Проектиране, изработка, доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на многокофов роторен багер с производителност 1200 м3/час", открита с решение № 62 от 05.06.2012 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап - ново разглеждане на документите за подбор на кандидатите. Поддържа твърдения за незаконосъобразност на посоченото решение относно отменителната част и претендира отмяната му. Развива подробни съображения в касационната жалба. В представената по делото писмена защита от 18.6.2013 г. се прави допълнително оспорване на решението на КЗК в частта за разноските. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - "Такраф" ГмбХ оспорва жалбата в представен по делото писмен отговор от 31.5.2013 г. Претендира присъждане на разноски за тази инстанция. От заинтересованите страни жалбата оспорват - Обединение Минстрой-Фуго и участника в обединението фирма "FUGO S. A.", чрез процесуалния представител в съдебно заседание. Останалите заинтересовани страни не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: С решение № 62 от 05.06.2012 г. на изпълнителният директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД е открита роцедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, изработка, доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на многокофов роторен багер с производителност 1200 м3/час". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В обявлението за обществената поръчка, в раздел III. 2.1"Лично състояние на икономическите оператори, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" е посочено, че всеки кандидат трябва да представи в заявлението си: - Декларация за липса на обстоятелства по чл. 47, ал. 1, т. 1, по чл. 47, ал. 2, т. 2 и по чл. 47, ал. 5 ЗОП - представят се декларации по приложени в документацията за участие образци; Декларация за липса на обстоятелства по чл. 47, ал. 1, т. 2 и т. 3 и по чл. 47, ал. 2, т. 1 и т. 3 от ЗОП - представят се декларации по приложени към документацията за участие образци. Кандидат, при който са налице обстоятелства по чл. 47, ал. 2, т. 1, 2 и 3, се отстранява от участие. С решение № 87 от 03.07.2012 г. възложителят е променил срока за получаване на оферти, както и датата и часа на отваряне на офертите. Със заповед № РД-09-1001 от 18.07.2012 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД, на основание чл. 34 от ЗОП, е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените заявления. Определени са единадесет редовни членове, в това число и председател и шест резервни членове. Със заповед № РД-09-1332/30.10.2012 г. е изменена заповед № РД-09-1001 от 18.07.2012 г., като Живко Праков - Ръководител О. П. "Търговия" и председател на комисията е заменен със инж. Емил Колев - Ръководител О. П. "Търговия", който е назначен за председател на комисията. От протокол № 1 се установява, че на публично заседание, проведено на 18.07.2012 г., комисията, в присъствието на упълномощени представители на кандидатите, е отворила заявленията за участие. В протокола е отбелязано, че комисията е заседавала в следния състав: 1. Живко Праков председател на комисията; 2. Инж. Петър Пейков; 3. Инж. Веселин Василев; 4. Мирослав Киров; 5. Инж. Кънчо Димитров; 6. Даниел Демирев; 7. Звезделина Колева; 8. Веселин Добрев; 9. Гл. ас. д-р Иван Минин; 10. Любомир Кацаров и Руско Кръстев. Видно от Протокол № 2 помощният орган е разгледал представените от кандидатите заявления. По отношение заявлението на "ТАКРАФ" ГмбХ е посочено, че дружеството от представената Справка по партида HRB № 24167 от Търговския регистър към Регистърния съд в Лайпциг, отразяващо актуалното състояние на фирмата е видно, че към 13.06.2012 г. дружеството има 2 (двама) управители и 11 (единадесет) прокуристи. Дружеството се представлява от двама управители или от един управител заедно с един прокурист или от двама прокуристи. За управителите на фирмата Герт Фалбе и д-р Франк Рудолф Хубрих и за 8 от прокуристите: Матиас Бьок, Михаел Хаак, Анет Хайнеке, д-р Франк Хубрих, д-р Холгер Либервирт, Буркхард Петак, Нилс Шарфенберг и Роберт Алтрихтер не са представени следните декларации: декларация по чл. 47, ал. 1, т. 1 от ЗОП; декларация по чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП; декларация по чл. 47, ал. 2, т. 2 от ЗОП". В същия протокол е отбелязано: "Комисията указва на: кандидата по т. 2.1. "ТАКRAF" GmbH" - гр. Лайпциг, Германия да представи следните декларации: декларация по чл. 47, ал. 1, т. 1 от ЗОП; декларация по чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП; декларация по чл. 47, ал. 2, т. 2 от ЗОП за управителите на фирмата и за прокуристите. В протокола е отбелязано, че комисията е заседавала в състав все още с председател Живко Праков. В Протокол № 3 от 31.10.2012 г. комисията е описала работата по разглеждане на допълнително представените от кандидатите документи. По отношение допълнително представените от "ТАКРАФ" ГмбХ документи, в определения от комисията срок - разяснително писмо до председателя на комисията - на български и на немски език. Комисията констатира следното: участникът не е представил изисканите документи. ". В протокола е отбелязано, че комисията е заседавала в следния състав: 1. Емил Колев - председател на комисията; 2. Инж. Николай Петков; 3. Инж. Веселин Василев; 4. Мирослав Киров; 5. Инж. Кънчо Димитров; 6. Даниел Демирев; 7. Снежана Варелова; 8. Веселин Добрев; 9. Гл. ас. д-р Иван Минин; 10. Любомир Кацаров и Руско Кръстев. Видно от Протокол № 4 от 27.02.2013 г. комисията е съставила списък на кандидатите, които не отговарят на обявените от възложителя изисквания за подбор, както и мотивите за това и списък на кандидатите, които отговарят на обявените от възложителя изисквания. В частта относно кандидатите, които не отговарят на обявените от възложителя изисквания за подбор, както и мотивите за това е прието относно германското дружество, че участникът е подал Заявление, което не отговаря на изискванията на чл. 77, ал. 3, т. 2 от ЗОП. За Управителите на фирмата: Герт Фалбе и д-р Франк Рудолф Хубрихт и за прокуристите: Матиас Бьок, Михаел Хаак, Анет Хайнеке, д-р Франк Хубрих, д-р Холгер Либервирт, Буркхард Петак, Нилс Шарфенберг и Роберт Алтрихтер не са представени декларациите по чл. 47, ал. 1, т. 1 от ЗОП, по чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП, по чл. 47, ал. 2, т. 2 от ЗОП. В заявлението на "ТАКРАФ" ГмбХ се съдържат относими към предмета на производството документи: - Удостоверение (номер 1201 за 2012) за извършена справка по партида HRB № 24167 от Търговския регистър към Регистърния съд в Лайпциг. В удостоверението е посочено, че дружеството се представлява от двамата управители или от двама прокуристи заедно или от един управител и един прокурист. Отбелязани са управители: Герт Фалбе и д-р Франк Рудолф Хубрих и прокуристи: Матиас Бьок, Йорг-Холгер Бьотхер, Матиас Гнилке, Михаел Хаак, Анет Хайнеке, д-р Франк Хубрих, д-р Холгер Либервирт, Буркхард Петак, Нилс Шарфенберг, Роберт Алтрихтер и Томас Екел; "Пълномощно", с нотариална заверка на подписите, в който е отбелязано, че се издава "в съответствие със Закона за обществените поръчки чл. 47, ал. 4, т. 7 и т. 8, в последната му редакция, и се потвърждава, че посочените прокуристи Томас Екел, Матиас Гнилке, Холгер Бьотхер са упълномощени за региона на България и за проекта "Проектиране, изработка, доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на многокофов роторен багер с производителност 1200 м3/час", процедура за възлагане на обществена поръчка реф. № 54/2012, и че същите имат право да подписват всички тръжни документи и офертата от името на "ТАКРАФ" ГмбХ"; - Декларация по чл. 47, ал. 1, т. 1 от ЗОП от Томас Екел, Матиас Гнилке и Холгер Бьотхер; - Декларация по чл. 47, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП от Томас Екел, Матиас Гнилке и Холгер Бьотхер; - Декларация по чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП от Томас Екел, Матиас Гнилке и Холгер Бьотхер; - Декларация по чл. 47, ал. 5, т. 2 от ЗОП от Томас Екел, Матиас Гнилке и Холгер Бьотхер; - Декларация по чл. 47, ал. 2, т. 1, 2а, 3 и 4 от ЗОП от Томас Екел, Матиас Гнилке и Холгер Бьотхер; - Декларация по чл. 47, ал. 2, т. 2 и 5 от ЗОП от Томас Екел, Матиас Гнилке и Холгер Бьотхер. След указанията на помощния орган, съдържащи се в протокол № 2, описан по-горе, в т. 2.5 "ТАКРАФ" ГмбХ с писмо вх. № 42-5/08.10.2012 г. е представило разяснение на немски език, придружено с превод на български. В писмото се сочи следното: "Съгл. чл. 47, ал. 4, т. 8 ЗОП - "когато чуждестранно лице има повече от един прокурист, декларацията се подава само от прокуриста, в чиято представителна власт е включена територията на Република България". В случая тези прокуристи са лицата Томас Екел, Матиас Гнилке и Холгер Бьотхер, надлежно упълномощени с нотариално заверено пълномощно от 25.06.2012 г. Въпросното пълномощно е част от нашето заявление за участие. Съгласно § 53, ал. 1 от Германския търговски кодекс /ГТК/ прокурата за немските търговски дружества възниква чрез изрично волеизявление от съдружниците и неговото вписване в съответния търговски регистър (в нашия случай това е Търговския регистър към Районния съд в Лайпциг). Правомощията на прокуристите са изрично уредени по императивен начин в § 49 ГТК и не е допустимо отклоняването от него. Представителната власт съгласно § 50, ал. 1 ГТК не може да бъде ограничена - извършеното от търговеца ограничение не поражда правни последици в отношенията с трети лица - т. е. невъзможно е в търговския регистър да се впише, че дадено лице притежава представителна власт за територията на Република България. Следователно учредяването на представителна власт за територията на Република България по смисъла на чл. 47, ал. 4, т. 8 ЗОП става не с вписване в Търговския регистър, а с пълномощно - такова е горепосоченото нотариално заверено пълномощно, което е представено в процедурата. С него се упълномощават лицата Томас Екел, Матиас Гнилке и Холгер Бьотхер да представляват TAKRAF GmbH на територията на Република България. Видно от представеното със заявлението актуално извлечение № HR 24167 от нотариус Волф-Вийланд Кьосер от Търговския регистър към Районния съд в гр. Лайпциг тези три лица са прокуристи на дружеството. Упълномощители са лицата Франк Хубрих и Матиас Бьок, които представляват TAKRAF GmbH съгласно вече цитираното актуално извлечение. От гореизложеното е видно, че Томас Екел, Матиас Гнилке и Холгер Бьотхер са прокуристи с представителна власт за територията на Република България. Само и единствено те са лицата, които по силата на разпоредбата на чл. 47, ал. 4 и чл. 47, ал. 5, т. 1 (т. е. посочените там "лицата по ал. 4") ЗОП са длъжни да представят декларации по чл. 47, ал. 1, т. 1, чл. 47, ал. 2, т. 2 и чл. 47, ал. 5, т. 1 ЗОП. Те са го направили, както е надлежно констатирано от комисията. Няма законово основание и не е необходимо да се представят допълнителни декларации от други лица, тъй като всички изискуеми от ЗОП декларации вече са представени заедно със заявлението за участие. С процесното решение № МТ-04-754/04.03.2013 г., на основание чл. 88, ал. 11 от ЗОП изпълнителният директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД е обявил кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, и кандидатите, които не отговарят на обявените от възложителя изисквания, по процедура за възлагане на обществената поръчка. С решението, жалбоподателят е обявен за кандидат, който не отговаря на обявените от възложителя изисквания, като последният изцяло е възприел мотивите на оценъчната комисия, описани в Протокол № 4. В решението на КЗК подробно е разгледана промяната на състава на определената с решение на възложителя комисия, която е преценявала предложенията на кандидатите и е прието, че не са допуснати нарушения при промяна на състава, а същата е продиктувана от разпоредбите на ЗОП. По отношение оплакването за преценката на КЗК относно представените от ответника в настоящето производство документи, същото е неоснователно. Подробно и в съответствие със законовите разпоредби КЗК е приела, че са приложени всички необходими и отговарящи на законите документи от дружеството и същото неправилно е било отстранено от участие. Приложени са необходимите декларации по чл. 47, ал. 1, т. 1 от ЗОП; чл. 47, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП; по чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП; чл. 47, ал. 5, т. 2 от ЗОП; чл. 47, ал. 2, т. 1, 2а, 3 и 4 от ЗОП и по чл. 47, ал. 2, т. 2 и 5 от ЗОП от прокуристите Томас Екел, Матиас Гнилке и Холгер Бьотхер. Представено е и пълномощно от лица, имащи право да представляват дружеството (съгласно представеното удостоверение. Помощният орган неправилно е приел, че жалбоподателят не е представил всички необходими декларации.