Решение № 7387 от 13.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3308/2017 г.

Решение № 7387 от 13.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3308/2017 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба (наименована само "жалба") от Министерство на младежта и спорта, гр. С., подписана от Главен секретар на министерството Л. И., срещу решение № 129/02.02.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, което решение (не е посочено в жалбата, но е постановено по преписка № КЗК - 881/896/2016 г. С това решение се отменя Решение № РД-16-55/19.10.2016 г. на главния секретар на министерството за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и монтаж на система от течен хроматограф за работа при високи налягания с високоразделителен масспектрометър за определяне на точни маси" и Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № РД-16-61 от 11.11.2016 г. на възложителя. В жалбата се твърди, че решението е незаконосъобразно поради допуснати нарушения, които противоречат на принципите и материалноправните норми на ЗОП. По подробно развити аргументи поотделно относно четирите основания, на които КЗК е отменила решението, както и с оглед възражение за прекомерност на размера на присъдените разноски, се моли същото да бъде отменено. Допълнително е постъпил ненаименован документ, подписан от гл. юрисконсулт М. М., в който отново се моли обжалваното решение да бъде отменено.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

Ответникът "АСМ 2" ЕООД, гр. С., чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник Н. Л. моли жалбата да бъде оставена без уважение като се потвърди решението на КЗК и да се присъдят сторените разноски. Допълнително са представени Писмени бележки.

Ответникът "Спектратех" ЕООД, гр. С., чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник Л. К. оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение. П. П. бележки. Не претендира разноски.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена в срок и е допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да остане в сила.

Настоящият състав на ВАС намира, че касационната жалба е подадена от надлежно лице - възложител по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на датата 09.02.2016 г. с резултат "ОК", поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява частично основателна.

С решение № 129 от 02.02.2017 г. по преписка № КЗК - 881/896/2016 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 2 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № РД-16-55/19.10.2016 г. на Главния секретар на Министерство на младежта и спорта за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и монтаж на система от течен хроматограф за работа при високи налягания с високоразделителен масспектрометър за определяне на точни маси" и Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № РД-16-61 от 11.11.2016 г. на възложителя.

1. ВЪЗЛАГА на Министерство на младежта и спорта да заплати на "АСМ 2" ЕООД, с ЕИК ... направените в производството пред КЗК разноски в размер на 5350 лв. /пет хиляди триста и петдесет/ лева.

1. ВЪЗЛАГА на Министерство на младежта и спорта да заплати на "Спектратех" ЕООД, с ЕИК ... направените в производството пред КЗК разноски в размер на 4450 лв. /четири хиляди четири стотин и петдесет/ лева и

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Министерство на младежта и спорта за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбите на "АСМ 2" ЕООД и на "Спектратех" ЕООД са подадени от заинтересовани лица, пред надлежен орган, в рамките на законоустановения срок за обжалване и се явяват процесуално допустими.

При разглеждането им по същество, КЗК е приела че и двете жалби са основателни. Всъщност за основателни са приети само някои от твърденията в жалбите, а други са приети за неоснователни.

По-конкретно, за основателно е прието твърдението на двамата жалбоподатели, че при издаването на решение за одобряване на обявление за изменение и допълнителна информация № РД-16-61 от 11.11.2016 г. възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 100, ал. 6 от ЗОП, тъй като посоченото решение и обявление за изменение или допълнителна информация са изпратени за публикуване в РОП след законоустановения срок по чл. 100, ал. 3 от ЗОП. КЗК е приела, че с това решение възложителят е изменил условията на процедурата, тъй като е извършил промяна в критериите за подбор, касаещи минималните изисквания за технически възможности и квалификация. В обявлението за поръчката, минималното изискване за технически възможности е изисквало през последните 3 години от датата на подаване на офертата участникът да е изпълнил минимум една доставка с предмет и обем, сходен с предмета на поръчката - специализирано измервателно лабораторно оборудване, а с извършеното обявление за изменение и допълнителна информация е определено, че под сходна доставка следва да се разбира доставка на лабораторна медицинска апаратура. В случая обявлението за обществената поръчка е публикувано в РОП на 27.10.2016 г., поради което, възможността на възложителя да извърши промени в условията на поръчката, като изпрати за публикуване в РОП на обявление за изменение и допълнителна информация, без да удължи сроковете по нея, са изтекли на 10.11.2016 г., а възложителят е изпратил за публикуване на решението за одобряване на обявлението за изменение и допълнителна информация за публикуване в РОП на 11.11.2016 г., т. е. след законоустановения 14-дневен срок по чл. 100, ал. 3 от ЗОП. Поради това е следвало да предвиди и промени и обявените срокове в процедурата, което не е сторено с процесния акт. Затова КЗК е счела, че е налице съществено нарушение при издаване на решението за одобряване на обявление за изменение и допълнителна информация № РД-16-61 от 11.11.2016 г. на възложителя, което е самостоятелно и достатъчно основание за отмяната му. А доколкото КЗК е установила съществено нарушение при издаването на посоченото решение е счела, че е безпредметно да обсъжда и да установява обстоятелството за спазването на разпоредбата на чл. 24, ал. 1, т. 1 от ППЗОП за публикуване на процесното решение в профила на купувача на същата дата, на която е публикувано то в РОП.

За неоснователно КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че възложителят не е спазил срока от 35 дни съгласно чл. 74, ал. 1 от ЗОП за подаване на оферти, тъй като обявлението за поръчката е публикувано на 27.10.2016 г., а крайният срок за подаване на оферти е 29.11.2016 г., тъй като срокът за получаване на офертите е точно краят на 35-тия ден, а именно - 29.11.2016 г., 17.30 часа.

За основателно е прието твърдението, че възложителят неправилно е изменил с обявлението за изменение и допълнителна информация условието на поръчката под сходна доставка да се разбира не "специализирано измервателно лабораторно оборудване", а "лабораторна медицинска апаратура". Твърдението на "Спектратех" ЕООД е че по този начин, възложителят в противоречие на чл. 2, ал. 2 от ЗОП необосновано е ограничил участието на стопански субекти в обществената поръчка и посоченото пояснение не е съобразено с предмета на поръчката, а твърдението на "АСМ 2" ЕООД е, че под доставка, сходна с предмета на поръчката следва да се разбира система от течен хроматограф с високоразделителен масспектрометър за определяне на точни маси съгласно CPV кода на поръчката и че всяко друго пояснение или тълкуване подменя предмета на поръчката, както и нейното описание. КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, че възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката и е приела, че следва да се търси не само пълна идентичност на опита в доставки с конкретната апаратура, предмет на поръчката и същия да се обвързва със CPV кода на поръчката, както се сочи във втората жалба, а да се разшири обхватът като се конкретизира точно, какво се разбира под доставки, сходни с предмета на поръчката. В тази връзка е констатирала, че в случая безспорно се касае за поръчката за доставка и монтаж на нова система от течен хроматограф за работа при високи налягания с високоразделителен масспектрометър за определяне на точни маси за дооборудване на лабораторията за допингов контрол към създадения с ПМС № 232 от 11.10.2010 г. Антидопингов център, като е предвидено специализираната лабораторна апаратура да е аналогична на тази в акредитираните лаборатории за допингов контрол на Световната антидопингова агенция (WADA) и да отговаря на международните критерии за адекватно прилагане на Световния антидопингов кодекс 2015 г. Техническите и функционални изисквания на апаратурата са съобразени с критериите за акредитиране на лабораторията по Международния стандарт за лабораториите на Световната антидопингова агенция, както и с препоръките на водещи антидопингови лаборатории. Предвид изложеното, КЗК е приела, че действително под доставка с предмет и обем, сходен с предмета на поръчката, следва да се разбира лабораторна аналитична измервателна апаратура, което е по-близо като понятие до заложеното от възложителя в първоначалното обявление за поръчката понятие за сходна доставка - "специализирано измервателно лабораторно оборудване", а доставката на "лабораторна медицинска апаратура" е твърде общо и не е сходно с предмета на поръчката. Счела е, че залагането му като минимално изискване за доказване на критерий за подбор може да доведе до участие в процедурата на лица, които нямат нужния специфичен опит в доставка на апаратура, много по-близка до аналитичната измервателна такава, поради което обявлението за изменение и допълнителна информация, с което е предвидено това, е прието от КЗК за незаконосъобразно.

По отношение на твърдението на "Спектратех" ЕООД, че не е ясно дали възложителят е заложил изискване за сертификация по стандарт BDS ЕН ИСО 9001:2008 или еквивалент за участника или за производителя на предлаганата апаратура, тъй като в обявлението е предвидил представяне на посочения сертификат за участника, а в документацията за участие в процедурата е указал, че към техническото предложение участниците следва да представят Сертификат за внедрена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2008 или еквивалентни мерки за осигуряване на съответствието с него за производителя на предлаганата апаратура, КЗК е констатирала, че в раздел III. 1.3. на обявлението за обществената поръчка е предвидено участникът да има внедрена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2008 (или еквивалент) с обхват, сходен с предмета на поръчката, което се декларира от участниците в представените от тях ЕЕДОП.

Същевременно, видно от раздел V. Указания за подготовка на офертата на документацията за участие, т. 2.7. техническото предложение за изпълнение на поръчката по образеца на приложение № 8, следва да съдържа и Сертификат за внедрена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2008 или еквивалентни мерки за осигуряване съответствието с него. Видно от образеца на техническото предложение, участникът не само следва да декларира, че производителят на предлаганата апаратура притежава сертификат за внедрена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2008 или еквивалентни мерки за осигуряване съответствието с него, но и да го приложи към техническото предложение. В случая възложителят не е поставил изискване за наличие на сертификат за внедрена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2008 или еквивалентни мерки за осигуряване съответствието с него на производителя на предлаганата апаратура като доказателство за изпълнение на минималното изискване на критериите за подбор, а като част от техническото предложение. Като се е позовала на разпоредбата на чл. 39, ал. 3, т. 1, буква "д" от ППЗОП, КЗК не е счела, че е необходимо изискването на сертификат за управление на качеството на производителя като част от техническото предложение на участниците, нито, че същото се налага от предмета на поръчката.

На следващо място за основателно КЗК е приела твърдението в жалбата на "Спектратех" ЕООД, че възложителят незаконосъобразно е изискал участниците да представят към заявлението си за участие декларация за ангажираност на експертите, които ще участват в изпълнението на обществената поръчка по образец - приложение № 5. Позовала се е на разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, че възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в ЗОП, а в случая, критерият за подбор, свързан с минималните изисквания за технически възможности и квалификация, а именно - участникът да разполага с екип от експерти, съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП се доказва само със списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата, поради което заложеното от възложителя в раздел V, т. 2.5. от документацията изискване е незаконосъобразно.

От тук нататък в решението на КЗК всички останали оплаквания в двете жалби са приети за неоснователни. По-конкретно:

За неоснователно КЗК е приела твърдението на жалбоподателя "АСМ 2" ЕООД, че в методиката за оценка на офертите възложителят е заложил технически преимущества, които ще се оценяват по параметрите Т1-Т3 със зададени за тях стойности, които могат да бъдат покрити само от Q-TOF апаратите на A. T., като по този начин се дава необосновано предимство на конкретен производител в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Жалбоподателят оспорва методиката за оценка на техническите преимущества - О2 за всеки един от 7-те технически параметъра, като противоречаща на разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, тъй като при оценка на техническите и функционални показатели Т1-Т7 се дава оценка само на конкретни стойности, а липсва възможност за даване на повече точки за по-високи от исканите стойности, като по този начин се ограничава свободната конкуренция между участниците.

По наведеното от жалбоподателя "АСМ 2" ЕООД твърдение във връзка с включването на посочените показатели Т1, Т2 и Т3, определящ качеството на предоставяната услуга и характерни ексклузивно за апаратите на A. T., КЗК е посочила, че не може да се отрече правото на възложителя да определя критериите за оценка на офертите, като тя не може да прецени вместо възложителя, кои са най-изгодните за него условия и да му наложи да ги възприеме, още повече, че спорните показатели са свързани с предмета на поръчката и по-високо качество на изпълнението й. Затова е възприела становището на възложителя, че желае да закупи оборудване, което по възможност да има едновременно висока разделителна способност, висока чувствителност и висока скорост на сканиране, като цената му да е в рамките на бюджетните възможности, поради което е заложил в методиката за оценка посочените ключови технически параметри за високоразделителните масспектрометри, важни за целите на възложителя. Констатирала е, че изрично в методиката е заложена възможността предлаганата апаратура от участниците да съответства или надхвърля задължителните минимални технически изисквания и е направила извод, че техническите параметри по подпоказатели Т1, Т2 и Т3 залагат недискриминационни условия, които опосредняват предлагането на апаратура с технологии със сходни или по-добри характеристики.

По отношение на следващото твърдение на "АСМ 2" ЕООД за незаконосъобразност поради липса на степенуване при оценяването (определен брой точки при наличие на посочената техника, съответно 0 точки при липса на такава в апаратурата), което КЗК също е приела за неоснователно, е отбелязала, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите и в случая, невключване на стъпки при оценяването по отделен показател в методиката за оценка на офертите не съставлява нарушаване на изискванията на ЗОП и принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. А освен това, с оглед заложената методика, съдържаща и други четири показателя за технически преимущества, освен обсъжданите показатели Т1, Т2 и Т3 и ценовият показател О1, участникът, който не може да бъде оценен с максималните точки по тези три подпоказателя и да получи 28 точки общо по тях, може да изготви предложението си така, че да получи максимални точки по останалите показатели - общо 72 точки и по този начин да спечели предимство.

За неоснователно е прието и твърдението в жалбата на "Спектратех" ЕООД, че два от основните параметъра на техническата спецификация са характерни само за един от производителите на тандемен мас спектрометър (MS/MS) детектор, състоящ се от високоефективен квадруполен мас филтър (Q) и високоразделителен мас спектрометър, измерващ прецизно точните маси и използващ мас спектрометрия по време (TOF), а именно A. T., като по този начин необосновано се ограничава участието на други производители на този вид системи в нарушение на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 и чл. 2 от ЗОП и по-конкретно относно посочените два параметъра: т. 1.2. Сканиращи функции от техническата спецификация на системата - "Скорост на превключване между положителен и отрицателен режим на събиране на йони (ESI) не повече от 2 сек за пълен цикъл на сканиране (един положителен и един отрицателен йон) и т. 2.1. Кватернерна помпа за градиентно смесване на 4 разтворителя - "Прецизност на смесване на подвижните фази 0.15 % RSD". Направила е извод, че в случай на обоснована нужда от доставки на определена стока или услуга, възложителите могат да включат изисквания, които се явяват ограничителни по отношение на част или на някои участници. В случая възложителят е описал точно и конкретно специалните изисквания, на които следва да отговарят доставяните от участниците апарати, като това попада в оперативната му самостоятелност и единствено той би могъл да прецени, на какви характеристики следва да отговарят тези апарати, за да удовлетворят максимално нуждите му. На база на изискванията в Техническата спецификация КЗК е приела, че участниците не са ограничени в предлагането само на високо разделителен мас спектрометър, измерващ прецизно точни маси (мас спектрометрия по време (TOF) с определени параметри като -"Скорост на превключване между положителен и отрицателен режим на събиране на йони (ESI) не повече от 2 сек за пълен цикъл на сканиране (един положителен и един отрицателен йон)", а могат да оферират и високо разделителен мас спектрометър, измерващ прецизно точни маси в пространство (Orbitrap). КЗК е констатирала, че по същия начин изискването на техническата спецификация за кватернерна помпа с градиентно смесване на 4 разтворителя, а именно "прецизност на смесване на подвижните фази 0.15% RSD" се покрива от течните хроматографи на T. S., Shimadzu и Waters, производители, различни от A. T., поради което и същите ще бъдат допуснати до участие, а не отстранени.

На следващо място за неоснователно е прието възражението на жалбоподателя, че неправомерно е ограничена възможността да се оферира помпа с по-добра прецизност за смесване от 0,15 RSD, тъй като в минималното изискване на техническата спецификация не е посочено "прецизност на смесване на подвижните фази 0.15% RSD или по-добра". КЗК е приела, че заложените изисквания в обжалваната обществена поръчка са обосновани от конкретните нужди и потребности на възложителя от съответния клас предлагана апаратура и са законосъобразно определени, тъй като възложителят изрично е посочил в методиката за оценка на офертите, че до комплексна оценка се допускат само предложения, съответстващи или надхвърлящи минималните задължителни технически изисквания, т. е. възможно е да се предложи помпа с по-добра прецизност на смесване, например 0.1 RSD и участникът би бил допуснат до оценяване, ако покрива или предлага по-добри от останалите минимални технически изисквания на Техническата спецификация.

За неоснователни са приети и твърденията на жалбоподателя "Спектратех" ЕООД, че възложителят е заложил неясни и нееднозначно дефинирани изисквания към основни параметри към техническата спецификация, като това води до невъзможност участниците да предложат технически оферти, отговарящи на условията на възложителя. По-конкретно относно оспорените два параметъра: "чувствителност в режим на пълен мас спектър - минимално съотношение сигнал/шум 100: 1 за компонент с концентрация не по-висока от 500 fg" и "софтуер и компютърна система за хроматография и масспектрометрия" на техническата спецификация" - "библиотечната база данни за лекарствени и токсикологични съединения с точни маси", КЗК е възприела становището на възложителя, че именно конкретизирането на посочения компонент, както и на точни лекарствени и токсикологични съединения и броя им в библиотечните база данни би довело до ограничаване на участниците, доколкото различните производители публикуват данни за чувствителност спрямо различни компоненти и различни по обем бази данни. А ако за жалбоподателя е било неясно посоченото изискване, е могъл да се възползва от законовата си възможност по чл. 33 от ЗОП и да поиска разяснения във връзка с документацията за участие.

Констатираната липса на неяснота в основания параметър на Техническата спецификация в т. 1.0. относно обстоятелството при какъв компонент се изисква посочената чувствителност води до извода за яснота и в заложения показател на Т2 от техническите преимущества от методиката за оценка-"чувствителност в режим на пълен мас спектър -минимално съотношение сигнал/шум 100: 1 за компонент с концентрация не по-висока от 500 fg и в режим MS/MS: минимално съотношение S/N 120:1 за компонент с концентрация 100 fg".

На последно място за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че не е ясно, съгласно методиката по показателя за оценка О2 предложение с параметър с техническо преимущество Т6 "Разширен обхват на инжектиране на автоматични инжектор до 50 мкл", дали всяко предложение с обхват на инжектиране от минимално изискуемия 20 мкл. до 50 мкл. ще бъде оценено с 6 точки (например до 30 мкл., до 40 мкл. и т. н.) или само това, при което обхватът достига до 50 мкл. И тук КЗК е посочила, че не съществува неяснота, доколкото, ако възложителят изискваше само обхват до 50 мкл, би го посочил изрично като единствено допустим и че ако за жалбоподателя е бил неясен посоченият параметър, е могъл да се възползва от законовата си възможност по чл. 33 от ЗОП и да поиска разяснения във връзка с документацията за участие.

Накрая, с оглед основателността на жалбите, КЗК е счела, че следва да отмени обжалваните решения като незаконосъобразни, и е уважила претенцията на жалбоподателите за възлагане на направените разноски, а искането на възложителя за заплащане на разноски е оставила без уважение.

Така постановеното от КЗК решение е частично законосъобразно.

По подадена пред КЗК жалба от "АСМ 2" ЕООД, гр. С. е била образувана преписка № КЗК - 881/2016 г., а по подадена пред КЗК жалба от "Спектратех" ЕООД, гр. С. е била образувана преписка № КЗК - 896/2016 г. С протоколно определение № 1205 от 15.12.2016 г., на основание чл. 214 от ЗОП във връзка с чл. 162, ал. 3 от АПК, двете преписки са обединени в едно общо производство, което се води под № КЗК - 881/896/2016 г.

И двете жалби са били насочени срещу Решение № РД-16-55/19.10.2016 г. на Главния секретар на Министерството на младежта и спорта за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и монтаж на система от течен хроматограф за работа при високи налягания с високоразделителен масспектрометър за определяне на точни маси" и Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № РД-16-61 от 11.11.2016 г. на възложителя.

И в двете жалби са направени многобройни оплаквания и възражения, които КЗК обстойно е разгледала, обсъдила и както се установи по-горе, някои от тях е приела за неоснователни, а четири от тях за основателни.

Тъй като касационна жалба пред ВАС е подадена само от възложителя на обществената поръчка, предмет на спора е решението на КЗК само в тази част, в която жалбите са приети за основателни и в резултат на който извод са отменени обжалваните решения на възложителя на основание чл. 215, ал. 2, т. 2 от ЗОП.

На това място следва да се отбележи, че когато КЗК констатира незаконосъобразност на решение на откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, в правомощието й съгласно чл. 215, ал. 2, т. 2 от ЗОП е само да го отмени, а конкретни указания за продължаване на процедурата има правото да дава в случаите, посочени в ал. 3, във връзка с т. 3 - когато отмени решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка и по т. 6 - когато отмени незаконосъобразно действие или установи незаконосъобразно бездействие.

В тази връзка неоснователно се явява първото възражение в касационната жалба на Министерството на младежта и спорта, че КЗК след като е приела, че възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 100, ал. 6 от ЗОП, е следвало да върне преписката на възложителя на последното законосъобразно действие, като даде задължителни указания за удължаване срока за подаване на оферти.

Не е спорно обстоятелството, че предвиденият в чл. 100, ал. 3 от ЗОП 14-дневен срок за изпращане за публикуване в РОП (регистъра на обществените поръчки) на обявлението за изменение или допълнителна информация и решението, с което то се одобрява, от публикуването в РОП на обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, не е спазен. Изключение е предвидено в ал. 6, но при условието, че възложителят удължава обявените срокове. Не се спори, че в случая няма удължаване на сроковете. Възложителят, като се позовава на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП счита, че не е следвало да удължава сроковете, защото изменението в условието не е съществено. Това становище не се възприема, защото на практика се променя изискване в критериите за подбор, касаещи минималните изисквания за технически и професионални възможности на участника и по-точно какво следва да се разбира под "сходна" доставка. Първоначално в раздел III. 1.3 от Обявлението за поръчката в т. 1 от "изисквано минимално ниво", възложителят е посочил, че през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата участникът да е изпълнил минимум една доставка, с предмет и обем сходен с предмета на поръчката, като под сходна доставка се разбира "специализирано измервателно лабораторно оборудване". Впоследствие с Решението за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, видно от раздел VII. 1.2. се коригира текста в раздел III. 1.3, като по т. 1 вместо: "под сходна доставка се разбира специализирано измервателно лабораторно оборудване", да се чете: "под сходна доставка се разбира доставка на лабораторна медицинска апаратура". В раздел II, т. 3.2.1. от Документацията, възложителят е посочил, че през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата участникът да е изпълнил минимум една доставка, с предмет и обем сходен с предмета на поръчката, като под сходна доставка се разбира "доставка на лабораторна медицинска апаратура".

Настоящият касационен състав споделя изложените от КЗК съображения относно понятието за предмет "сходен" с предмета на поръчката. Законодателят не е дал легална дефиниция на това понятие нито в действащия ЗОП, нито в отменения ЗОП, защото очевидно такова е трудно да бъде изведено от многообразието на случаите. Затова и този въпрос много често е спорен и се повдига нееднократно в жалбите срещу актовете на възложителите. В конкретния случай, имайки предвид целта за която възложителят иска да достави исканата система, състояща се от отделни компоненти, а именно за да дооборудва лабораторията за допингов контрол към Антидопинговия център, която да съответства на акредитираните лаборатории за допингов контрол и да отговаря на Международния стандарт за лабораториите на Световната антидопингова агенция (WADA), съобразно Световния антидопингов кодекс 2015 г., действително по-близо, респективно по сходно е първото заложено понятие - "специализирано измервателно лабораторно оборудване", вместо "лабораторна медицинска апаратура".

Основателно обаче се явява оплакването в касационната жалба относно изискването за сертификати за внедрена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2008 (или еквивалент). От данните по делото се установява, че възложителят е определил като критерий за подбор този по чл. 59, ал. 1, т. 1 ЗОП - годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност и този по т. 3 - техническите и професионалните способности. Изрично е посочено, че възложителят не поставя изисквания към икономическото и финансовото състояние на участниците - критерий по т. 2. В раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности от Обявлението в т. 2 е посочено, че участникът следва да има внедрена система за управление на качеството, като изисквано минимално ниво е участникът да има внедрена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2008 (или еквивалент), с обхват сходен с предмета на поръчката. В т. 2 от същия този раздел е пояснено какви точно документи - сертификати и от какви органи издадени следва да се представят. Същите минимални изисквания са посочени и в раздел II. т. 3.2.2. от Документацията за участие. В раздел V. т. 2 - Съдържание на офертата, т. 2.7. - Техническо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя по образец - приложение № 8, в буква "д" е предвидено: "Сертификат за внедрена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2008 или еквивалентни мерки за осигуряване на съответствието с него". От този запис следва, че сертификата трябва да се представи като приложение от участника. Видно от същия този образец на Техническото предложение, има изискване в т. 3.1. участникът да декларира, че "Производителят на апаратурата притежава сертификат за внедрена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2008 или еквивалентни мерки за осигуряване на съответствието с него". Следователно не е необходимо представянето на такъв сертификат, а само декларация, че такъв производителят притежава. Касае се за информация, а не документ, който възложителят изисква в съответствие с чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "ж" от ППЗОП (погрешно посочена от КЗК буква "д") и която информация настоящият състав намира, че се налага от предмета на поръчката, за разлика от обратния извод, до който е достигнала КЗК. В контекста на изложеното, не са допуснати нарушения и изискването на възложителя не противоречи на нормативните актове. А по принцип изискването за притежаване на сертификат по стандарт ISO 9001:2008 е изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя и гаранция за качество на произведената и респективно доставена апаратура.

Неоснователно е възражението в касационната жалба, свързано с изискването за представяне на доказателства за умения и опит на посочените от участниците технически лица, да предоставят стоката и да извършат монтажа на процесната апаратура. В раздел V. т. 2.5. от Документацията възложителят е изискал декларация за ангажираност на експертите, които ще участват в изпълнението на обществената поръчка по образец - приложение № 5. Правилно КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, защото за доказване на техническите и професионалните способности на участниците се изисква представяне на списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата. Позоваването на възложителя на чл. 63, ал. 4 от ЗОП, че при монтажни работи може да поставя изисквания към участниците за техните умения и опит да извършат монтажа, по принцип е правилно, но е неотносимо за конкретния случай. От съдържанието на исканата декларация - приложение № 5 не се установява, респективно не се доказва нито умения, нито опит на експертите, които ще участват при изпълнението на поръчката.

Неоснователно е направеното в пункт 5 от касационната жалба оплакване за размера на присъдените разноски. В производството пред КЗК не е направено възражение за прекомерност на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК. В представеното писмено становище на Главния секретар Л. И. с изх. № 07-00-233/1 от 05.12.2016 г. по жалбата на "АСМ 2" ЕООД и с изх. № 07-00-242/1 от 12.12.2016 г. по жалбата на "Спектратех" ЕООД, са поискани разноски, но възражение за разноските на жалбоподателите няма. На проведеното на 02.02.2017 г. открито заседание пред КЗК не се е явил представител на възложителя - ответник, видно от съставения протокол № 141 по преписка № КЗК - 881/896/2016 г. След като няма своевременно направено възражение за прекомерност, което КЗК да съобрази и то само относно заплатеното адвокатско възнаграждение, а не размера на дължимата се за разглеждане на спора държавна такса, то правилно КЗК е присъдила направените от двамата жалбоподатели разноски.

С оглед изложеното и с коригиращото съображение относно сертификата за качество БДС EN ISO 9001:2008, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора в касационното производство, на ответната страна "АСМ 2" ЕООД, гр. С. се дължат своевременно поисканите и направени разноски за адвокатско възнаграждение, които видно от приложените доказателства - договор за правна помощ, фактура, банково извлечение и списък по чл. 80 от ГПК, възлизат на 1000 лева, като отново липсва възражение за прекомерност на адвокатския хонорар - договорен и изплатен в същия размер.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,