Решение № 6611 от 18.6.2025 г. на ВАС по адм. д. № 609/2025 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по три касационни жалби - на Смарт софт ЕООД, на "Евроклас - консулт" ЕООД и на директора на ОУ Двайсти април, гр. Панагюрище, срещу съответните неблагоприятни за страните части на решение 1367 от 19.12.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-926/2024г., с което, по жалба на Смарт софт ЕООД, е отменено решение Решение D37623172/02.10.2024 г. на Директора на ОУ Двайсти април, гр. Панагюрище, за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на оборудване в ОУ Двайсти април, гр. Панагюрище, в изпълнение на проект BG-RRP- 1. 015 училищна STEM среда за създаване на училищен STEM център и ефективна STEM среда в училището" по три обособени позиции", в частта по ОП 1 "Доставка на оборудване и софтуер" и преписката е върната на възложителя в частта по ОП 1 за продължаване на процедурата, съобразно изложените в решението мотиви. С решението на КЗК е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-1963/14.10.2024 г., подадена от "Смарт софт" ЕООД срещу Решение D37623172/02.10.2024 г. на директора на ОУ Двайсти април", гр. Панагюрище, за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на оборудване в ОУ "Двайсти април", гр. Панагюрище, в изпълнение на проект BG-RRP- 1. 015 - "училищна STEM среда" за създаване на училищен STEM център и ефективна STEM среда в училището" по три обособени позиции", в частта по ОП 2 "Доставка на роботизирано и прецизно оборудване". С определение 782/31.03.2025 г. по настоящото дело е оставена без разглеждане касационната жалба на Директора на ОУ "20-ти април", гр. Панагюрище и производството по делото е прекратено по отношение на тази касационна жалба, като съдебният акт не е бил обжалван и е влязъл в сила. В касационната жалба на Смарт софт ЕООД, гр. София, са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на процесуалния и материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Твърди се, че в частта по Обособена позиция 2, КЗК не е съобразила, че участникът е представил в срок нов ЕЕДОП, съобразно указанията на комисията на възложителя. Сочи се, че решаващият орган не е изложил мотиви, защо счита, че декларираната доставка за микроскопи не е достатъчна за удовлетворяване на изискванията на възложителя. Твърди се още, че в публикуваните протоколи от работата на помощния орган са били заличени имената на членовете на комисията, което било в разрез с принципите на публичност и прозрачност на ЗОП. Намира, че декларациите за липса на конфликт на интереси на членовете на комисията по чл.103, ал.2 от ЗОП не са били подписани, което представлявало съществено нарушение на проведената процедура. Отправя се искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК, в частта, с която е отхвърлена жалбата на касатора по ОП 2 и за постановяване на друго по съществото на спора, с което да бъде отменен акта на възложителя. Претендира се присъждане на направените в производството разноски. С касационната жалба на "Евроклас - консулт" ЕООД, гр. Пловдив се обжалва решението на КЗК, в частта с която е уважена жалбата Смарт софт ЕООД и е отменено Решение D37623172/02.10.2024 г. на Директора на ОУ" Двайсти април ", гр. Панагюрище, в частта по ОП 1 "Доставка на оборудване и софтуер". Излагат се съображения, че Смарт софт ЕООД правилно е бил отстранен от участие в процедурата, като в решението на възложителя за определяне на изпълнител били изложени ясни и конкретни мотиви по отношение несъответствията на офертата с изискванията на възложителя. Налице било позоваване на протоколите и доклада на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, който възложителя възприел и възпроизвел изцяло, което правело решението мотивирано по смисъла на чл.22, ал.5, т. 5 от ЗОП. Сочи се, че използваните в концепцията на Смарт софт ЕООД понятия и термини като строеж и монтаж не корелират с възложените от възложителя изисквания за минимално съдържание, като в процесната поръчка не било заложено изпълнението на каквито и да е строителни задачи. Твърди се, че представената от Смарт софт ЕООД е неприложима, тъй като предмета на обособена позиция 1 от процесната поръчка е за доставка на оборудване и софтуер в областта на образованието, а не за ремонтни дейности и СМР. Моли решението на КЗК в обжалваната му част да бъде отменено като неправилно и необосновано. Претендира се присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховна касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Счита, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно и законосъобразно. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че двете касационни жалби са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което са допустими. Разгледани по същество жалбата на "Евроклас - консулт" ЕООД е основателна, а жалбата на Смарт софт ЕООД е неоснователна. Производството по преписка КЗК-926/2024г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на "Смарт софт" ЕООД срещу Решение D37623172/02.10.2024 г. на директора на ОУ "20-ти АПРИЛ", гр. Панагюрище, за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на оборудване в ОУ "Двайсти април", гр. Панагюрище, в изпълнение на проект BG-RRP- 1. 015 - "училищна STEM среда" за създаване на училищен STEM център и ефективна STEM среда в училището" по три обособени позиции", в частта по ОП 1 и ОП 2. С обжалваното решение на възложителя за изпълнител на обществената поръчка и по трите обособени позиции е определен "Евроклас - консулт" ЕООД, а жалбоподателят пред КЗК Смарт софт ЕООД е отстранен от участие по Обособена позиция 1 на основание чл.107, т.2, б."б" ЗОП с мотиви, че участникът не е съобразил изискванията на възложителя за минимално съдържание на предложението за изпълнение на предмета на поръчката, поради което офертата на участникът не следва да бъде допусната до етап разглеждане на ценовото предложение. Участникът не е съобразил изрично поставеното изискване в тази част от предложението си да разгледа възможните форми на проявление на идентифицираните от възложителя рискови предпоставки и да предложи методи и подходи за предотвратяване настъпването на рискове. Предложените от участникът мерки за управление на риска от Не информиране на Възложителя за всички потенциални проблеми, които биха могли да възникнат в хода на изпълнение на дейностите са неприложими към предмета на настоящата поръчка, тъй като са относими към изпълнението на строителство, а не към доставка на оборудване участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. По Обособена позиция 2 Смарт софт ЕООД също е отстранен от участие на основание чл.107, т.1 ЗОП с мотиви, че участникът не съобразил изискванията на възложителя за личностно състояние и критерии за подбор, в представения ЕЕДОП не са декларирал изпълнени доставки сходни с предмета на поръчката, в съответствие с изискванията на възложителя и не е изпълнил указанията на комисията да представи допълнителни документи в срок от пет работни дни от получаване на протокол 1 от работата на комисията. КЗК е отменила оспорваното пред нея решение на директора на ОУ Двайсти април, гр. Панагюрище в частта му по ОП 1 и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата, съобразно изложените в решението мотиви. За да постанови този резултат е приела, че оспорващото дружество "Смарт софт" ЕООД неправилно е отстранено от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б."б" ЗОП. В тази насока КЗК е изложила мотиви по основанията за отстраняване, като е приела че тези основания не са налице. КЗК е приела, че в решението на възложителя не е ясно, кое конкретно е предварително обявеното условие, на което офертата на жалбоподателя не отговаря, като липсвало и препращане към изискването от документацията/техническата спецификация, с което офертата на "Смарт софт" ЕООД влиза в противоречие. КЗК не е приела аргумента на възложителя, че предложените от участника мерки за управление на риска са неприложими към предмета на процесната поръчка, тъй като са относими към изпълнението на строителство, а не към доставка на оборудване и посочила, че в изпълнението на предмета на поръчката е включен и монтаж на доставеното оборудване, което по същността представлявало сглобяване, поставяне и наместване на машина или друго съоръжение, т. е. дейности предвидени за изпълнение по предмета на поръчката. Останалата част от възраженията на "Смарт софт" ЕООД по ОП 1, направени с жалбата до КЗК са приети за неоснователни. КЗК е приела отстраняването от участие в процедурата по обособена позиция 2 на "Смарт софт" ЕООД за правилно, респ. жалбата на дружеството за неоснователна. Комисията е посочила, че при направения от нея сравнителен анализ между поставеното изискване за изпълнение на дейност идентична или сходна с тази на поръчката и декларираното от страна на "Смарт софт" ЕООД в представения от него ЕЕДОП е установено, че не е налице сходство между изисканата от възложителя техника и тази посочена като доставена от дружеството, отразена в част IV: "Критерии за подбор". КЗК е счела, че декларирайки доставка на лаптопи, компютърни конфигурации и интерактивен дисплей "Смарт софт" ЕООД не е спазило условието за посочване на дейност идентична или сходна с тази на поръчката и не е доказал съответствието си с критериите за подбор технически и професионални способности. Посочила е, че в дадената му от комисията на възложителя възможност по чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, дружеството не е отстранило констатираните нередовности. КЗК е приела, че твърденията в жалбата на дружеството не кореспондират с установеното и посочила, че в своя ЕЕДОП по ОП 2, "Смарт софт" ЕООД е декларирало доставка по Договор 12 за Доставка на технологично оборудване за изграждане на иновативен STEM център в ПГСУАУ "Атанас Буров" гр. Силистра, докато в жалбата е отразена доставка по Договор 18 от 20.09.2021 г. за "Доставка и монтаж на оборудване по проект за изграждане на STEM център: Център по природни науки, изследвания и иновации в Езикова гимназия "Пловдив", гр. Пловдив. КЗК е стигнала до извод за законосъобразност на отстраняването на "Смарт софт" ЕООД, тъй като е налице несъответствие между заявената в ЕЕДОП информация и предварително заложените от възложителя изисквания относими към критериите за подбор Технически и професионални способности. Обжалваното решение на КЗК е неправилно в частта, с която е отменено решението на възложителя по ОП 1 от обществената поръчка и преписката е върната за продължаване на процедурата. Съгласно чл.101, ал.5 от ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл.39, ал.1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. От своя страна, разпоредбата на чл.107, т.2, б.а от ЗОП предписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Настоящият съдебен състав не споделя изводите на КЗК, че липсват мотиви за отстраняването от участие в обществената поръчка на "Смарт софт" ЕООД по обособена позиция 1. В решението на възложителя са изложени конкретни мотиви по отношение несъответствията на офертата с изискванията на възложителя, като е налице и позоваване на протоколите и доклада на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти. Обичайно решенията на възложителите за одобряване на класирането и определяне на изпълнител се състоят от разпоредителна част и препращат към протоколите и доклада на помощния орган, които обективират работата му и съдържат изискуемите мотиви за извършеното разглеждане, оценяване и класиране, за които съдебната практика е единодушна, че не следва отново да се възпроизвеждат в крайното решение на възложителя, тъй като чрез препращането към тях са станали неразделна част от акта на възложителя. От протокол 2 на работата на помощната комисия е видно, че е била направена следната констатация: Предложените мерки за недопускане/ предотвратяване на дефинираният от възложителя риск Не информиране на Възложителя за всички потенциални проблеми, която биха могли да възникнат в хода на изпълнение на дейностите са предвидени дейности/ мерки приложими за изпълнение на строителен обект, а не за изпълнение на доставка на оборудване. Участникът е предвидил правила за обезпечаване на изпълнението на строителни дейности, а не на доставки. В офертата на "Смарт софт" ЕООД по обособена позиция 1 е описано следното: При възникнали рискове от констатирани сериозни нарушения по Наредба 2 от 22.03.2004 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд в случай, че се е наложило извършване на строително-монтажни работи, довели до временно спиране на обекта: Незабавно отстраняване на констатираните нарушения и корекция на превантивните планове. В офертата е посочено още, че: Забавяне на срока на строителните дейности, поради налагащо се отстраняване на некачествено изпълнени строително-монтажни работи. Очевидно е, че офертата на "Смарт софт" ЕООД е неприложима към предмета на процесната обществена поръчка, касаеща "Доставка на оборудване и софтуер" по ОП 1. Съдът не споделя твърдението на дружеството жалбоподател, че монтирането на доставяното оборудване представлява строеж по смисъла на закона. В предмета на обществената поръчка не са включени дейности, които да се вписват в хипотезата на чл. 2 от посочената от участника Наредба 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Следва да бъде отбелязано, че процедурата по провеждане на обществените поръчки е строго формална. С оглед на спазване на принципите, залегнали в чл.2 от ЗОП, изискванията към участниците следва да се поставят от възложителя с решението за откриване на процедурата и одобряване на документацията. След влизане в сила на това решение, поставените условия са задължителни не само за участниците, но и за възложителя, респ. за неговия помощен орган. Ето защо е следвало "Смарт софт" ЕООД да се съобрази с поставените от възложителя изисквания относно съдържанието на офертата си и да разработи същата при тяхното съобразяване. Налице е основание за отстраняване по чл.107, т.2 от ЗОП, тъй като "Смарт софт" ЕООД е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Основателно касаторът "Евроклас - консулт" ЕООД поддържа, че КЗК разполага с правомощия за разглеждане на законосъобразността на обжалваните актове и не следва да изземва функциите на оценителната комисия като навлиза в нейната оперативна самостоятелност. В правомощията на помощният орган на възложителя е да констатира съответствието, респективно несъответствието, с предварително обявените условия и изисквания от възложителя, в унисон със задълженията си по приложението на ЗОП и ППЗОП, както е сторено в разглеждания случай. Констатираните несъответствия на офертата на "Смарт софт" ЕООД по ОП 1 "Доставка на оборудване и софтуер" са основание за отстраняването му от участие в процедурата, по чл.107, т.2, от ЗОП. Като е счела друго, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено в тази му част и вместо него да бъде постановено друго такова, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Смарт софт" ЕООД срещу атакувания акт на възложителя. Решението на КЗК в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на "Смарт софт" ЕООД по ОП 2 "Доставка на роботизирано и прецизно оборудване" е правилно и законосъобразно и не страда от изтъкнатите в касационната жалба на "Смарт софт" ЕООД пороци. След цялостен анализ на офертата на участника, КЗК е приела правилно, че "Смарт софт" ЕООД законосъобразно е бил отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, тъй като представената оферта не отговаря на поставените критерии за подбор тъй като с разписаните от него сходни дейности не отговаря на предварително поставеното изискване за изпълнение на дейност идентична или сходна с тази на поръчката. В случая изводите на Комисията за защита на конкуренцията и възложителя за наличие на основание за отстраняване "Смарт софт" ЕООД по ОП 2 са подробно аргументирани, законосъобразни и следва да бъдат споделени. КЗК точно е установила, че възложителят е поставил следното изрично изискване към критериите за подбор, технически и професионални способности "Участниците трябва да притежават опит в изпълнението на дейности с предмет идентичен или сходен с този на поръчката за последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата, а именно: да са изпълнили минимум 1 (една) дейност от този вид през посочения период". Конкретно по обособена позиция 2 е предвидено, че това следва да бъде доставка на роботизирано и прецизно оборудване (обучителни роботи и/или роботизирани конструктори и/или микроскопи, и/или прецизна апаратура) и /или еквивалентно. След направената от Комисията съпоставка между изискването за изпълнение на дейност идентична или сходна с тази на поръчката и декларираното от страна на "Смарт софт" ЕООД в неговия ЕЕДОП е установено, че липсва сходство между доставената от дружеството техника и изисканата такава от възложителя. Помощният орган на възложителя е дал на участника възможност съгласно чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, да отстрани констатираното несъответствие, като представи нов/и ЕЕДОП в срок от 5 работни дни от получаване на Протокол 1, но такива действия не са били предприети от дружеството. КЗК точно е установила, че в своя ЕЕДОП по ОП 2, "Смарт софт" ЕООД е декларирал доставка по Договор 12 за Доставка на технологично оборудване за изграждане на иновативен STEM център в ПГСУАУ "Атанас Буров" гр. Силистра, докато в жалбата си до КЗК е отразена доставка по Договор 18 от 20.09.2021 г. за "Доставка и монтаж на оборудване по проект за изграждане на STEM център: Център по природни науки, изследвания и иновации в Езикова гимназия "Пловдив", гр. Пловдив. Участникът е този, който изготвя своята оферта в съответствие с изискванията на ЗОП, ППЗОП и тези на възложителя, поради което негова е отговорността за допуснати пропуски и несъответствия по отношение формата и съдържанието на ЕЕДОП. КЗК правилно е приела, че при установеното от помощния орган несъответствие между заявената в ЕЕДОП-а на участника информация и предварително заложените от възложителя изисквания относими към критериите за подбор Технически и професионални способности, е налице основание за отстраняване на участника от процедурата. И пред настоящата съдебна инстанция, касационният жалбоподател представя копие от ЕЕДОП, в който е отразена доставка по Договор 18 от 20.09.2021 г. за "Доставка и монтаж на оборудване по проект за изграждане на STEM център: Център по природни науки, изследвания и иновации в Езикова гимназия "Пловдив", гр. Пловдив. Следва да се отбележи, че в жалбата пред КЗК, "Смарт софт" ЕООД не е твърдял, че при съобразяване с дадените от помощната комисия указания, е представил нов ЕЕДОП, а е развил теза, че такъв не е бил необходим поради изпълнение на изискванията на възложителя още с първоначално депозирания такъв. Данни за представяне на нов ЕЕДОП или на допълнителни доказателства съобразно дадените в Протокол 1 на помощната комисия указания, липсват и в протокола от работата на последната с 2 от 01.10.2024 г. При съобразяване с определените с чл. 207 от ЗОП параметри на проучването на преписката, ограничени до посочените в жалбата обстоятелства, КЗК е достигнала до правилен и обоснован извод за неоснователност на оспорването в частта, касаеща решението на възложителя за отстраняване на дружеството жалбоподател от участие по обособена позиция 2 от обществената поръчка. За пълнота следва да се посочи, че и в представения пред съда ЕЕДОП липсват данни за изпълнение дейности, относими към предмета на процесната обособена позиция, а именно доставка на роботизирано и прецизно оборудване (обучителни роботи и/или роботизирани конструктори и/или микроскопи, и/или прецизна апаратура) и /или еквивалентно. В касационната жалба на "Смарт софт" ЕООД отново се поддържа и твърдението, че декларациите за липса на конфликт на интереси на членовете на комисията по чл.103, ал.2 от ЗОП не са били подписани, което представлявало съществено нарушение на проведената процедура. В чл. 103, ал. 2 от ЗОП е предвидено, че по отношение на членовете на комисията не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците, но не е налице нормативно заложено условие, тези действия да бъдат описани в протоколите от работата на комисията. Достатъчно е тези декларации да са налични в документацията на процедурата, което в случая е изпълнено - възложителят е представил пред КЗК декларации по чл. 103, ал. 2 от ЗОП и от тримата членове на помощния орган с дата 23.08.2024г. Твърденията на касатора, че тези документи са създадени след отварянето на офертите, за целите на производството са несъстоятелни. При този изход от спора и на основание чл.143, ал.1 АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, касаторът "Евроклас - консулт" ЕООД имат право на присъждане на разноски. За "Евроклас - консулт" ЕООД претендираните разноски са в общ размер на 6850лв. - 850лв. за държавна такса по настоящото производство, 4000лв. за адвокатско възнаграждение настоящото производство и 2000лв. за адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК. При съобразяване с своевременно направеното възражение за прекомерност на претендирания за присъждане адвокатски хонорар, следва да бъдат присъдени разноски в размер общо на 4850 лева, който съдът намира за относим към фактическата и правна сложност на производството. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо и второ от АПК вр. чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение