Решение № 11297 от 22.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5973/2019 г.

Решение № 11297 от 22.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5973/2019 г., IV о., докладчик съдията Юлиян Киров Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Трейс- Пътно строителство" АД и "Инфраструктурно строителство" АД в качеството им на съдружници в ДЗЗД "Улици Раднево" срещу Решение № 465/11.04.2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по Преписка № КЗК-220/2019 г., с което е ОСТАВEНА БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-2628/04.12.2018 г., с п. к. от 03.12.2018 г. от страна на ДЗЗД "Улици Раднево" срещу Решение № 2718/20.11.2018 г. на Кмета на Община Раднево за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на общински пътища в Община Раднево", открита с Решение № 1816 от дата 31.07.2018 г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност и необоснованост на обжалваното решение - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение, като незаконосъобразно. Касационният жалбоподател - ДЗЗД "Улици Раднево" в съдебно заседание чрез адв. Гроздев, моли да се отмени изцяло като неправилно и незаконосъобразно постановеното решението на КЗК. Претендира присъждане на извършените съдебноделоводни разноски, представляващи заплатената държавна такса. Касационните жалбоподатели "Трейс- Пътно строителство" АД, участник в ДЗЗД "Улици Раднево" и "Инфраструктурно строителство" АД, участник в ДЗЗД "Улици Раднево", редовно призовани, в съдебно заседание не изпращат представител и не ангажират становище по жалбата. Ответната страна Кметът на Община Раднево, чрез адв. Колева, моли да се постанови решение, с което да се остави без уважение подадената касационна жалба, като се потвърди обжалваното с нея решение на КЗК. Моли да се има предвид, че КЗК е обсъдила детайлно двете фактически основания, които са послужили за отстраняване на жалбоподателя, като намира, че направените правни изводи са правилни, не е налице основание за отмяна на обжалваното решение. Претендира да се присъдят направените разноски, съгласно представения списък. Ответната Страна- "Техно Строй България" ООД, редовно призован, в съдебно заседание не изпраща представител и не ангажира становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството по Преписка № КЗК-220/06.03.2019 г., е било образувано по жалба с вх. № ВХР-2628/04.12.2018 г., с п. к. от 03.12.2018 г. от страна на ДЗЗД "Улици Раднево" срещу Решение № 2718/20.11.2018 г. на Кмета на община Раднево за класиране на участниците и определяне на изпълнил на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на общински пътища в община Раднево", открита с Решение № 1816 от дата 31.07.2018 г. на възложителя. С обжалваното решение на КЗК е ОСТАВЕНА БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-2628/04.12.2018 г., на ДЗЗД "Улици Раднево" срещу Решение № 2718/20.11.2018 г. на Кмета на община Раднево за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на общински пътища в Община Раднево", открита с Решение № 1816 от дата 31.07.2018 г. на възложителя. За да постанови този резултат КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата и на двете фактически основания, изложени в мотивите на процесното решение на възложителя. Обсъдени са възраженията на жалбоподателя, като е прието, че класираният на първо място в процедурата участник "Техно Строй България" ООД не отговаря на изискванията на възложителя за лично състояние и критериите за подбор, и същите са оставени без уважение, поради липса на правен интерес. В заключение КЗК е счела, че Решение № 2718/20.11.2018 г. на Кмета на община Раднево за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на общински пътища в община Раднево", открита с Решение № 1816 от дата 31.07.2018 г. на възложителя, не страда от релевираните в жалбата на ДЗЗД "Улици Раднево" пороци, поради което следва да бъде потвърдено, като законосъобразно, а жалбата – оставена без уважение. Обжалваното решение е ПРАВИЛНО. В решението на КЗК коректно е прието, че по същество жалбоподателят излага съображения само против единия мотив за отстраняването му от процедурата. В жалбата не се съдържат мотиви по отношение на извода на адм. орган за това, че предложеният в офертата гаранционен срок от две години за дейността "изпълнение на нов тръбен водосток" е по- малък от нормативно изискуемия съгласно чл. 20, ал. 4, т. 9 от Наредба 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи (Наредба № 2/2013 г.)., който е 4 г. Дейността по позиция 3104 "Изпълнение на 1 брой нов тръбен водосток Ф 500 на км 2+038 и всички свързани с това разходи" в КСС за обект 3 представлява пътно съоръжение по смисъла на § 1, т. 3 от Допълнителните разпоредби към Закона за пътищата, и участникът следва да предложи гаранционен срок, съответстващ на чл. 20, ал. 4, т. 9 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи. Обосновано КЗК е приела, че следва да бъде оставено без уважение като необосновано и недоказано твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване, във връзка с предложеният от него гаранционен срок от 2 години за дейността по позиция 3104 "Изпълнение на 1 брой нов тръбен водосток Ф 500 на км 2+038 и всички свързани с това разходи" в КСС за обект 3, тъй като същият е по- малък от минималните изисквания за гаранционни срокове, съгласно чл. 20, ал. 4, т. 9 от Наредба 2, касаещи минималните гаранционни срокове за пътно съоръжения, а именно: за ново строителство - 10 години, за основен ремонт и рехабилитация - 4 години. В тази връзка следва да се приеме, че ДЗЗД "Улици Раднево" законосъобразно е отстранен от участие в процедурата, тъй като за изграждането на тръбен водосток не е предложил, приложимия по чл. 20, ал. 4, т. 9 от Наредба 2 гаранционен срок. Неоснователни са развитите доводи на жалбоподателя за незаконното отстраняване от участие в процедурата, поради несъобразяване на предложения от него гаранционен срок, за дейностите по част "Телекомуникации", относно полагане на защитни тръби за широколентов интернет, с минимално установения гаранционен срок в чл. 20, ал. 4, т. 7 от Наредба 2, който е 8 години. Съгласно условията на документацията за участие и приложения образец на техническото предложение към нея "ако участник предложи по-кратки гаранционни срокове за изпълнените строителни дейности от предвидените в Наредба № 2 от 31.07.2003 г. същият участник ще бъде отстранен от участие в процедурата". Правилно адм. орган е приел, че по своята същност и предназначение дейностите по част "Телекомуникации" - дейности, свързани с полагане на предпазни тръби, изграждане на ревизионни шахти и др. представляват дейности по изграждане на подземните кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура, т. е. са елемент на техническата инфраструктура и като такива следва да влизат в обхвата на чл. 20, ал. 4, т. 7 от Наредба 2, с минимален гаранционен срок за изпълнението им - 8 години. Според условията на техническата спецификация, Количествената сметка на всеки един от четирите обекта и техническите проекти за всеки един от четирите обекта от предмета на поръчката, част "Телекомуникации" е предвидено, че съгласно заданието за проектиране по цялата дължина на проектирания път се предвиждат 2 бр. свободни тръби HDPE ф40 за бъдещо изтегляне на оптичен кабел. Обстоятелството, че трасето за полагане на тръби за оптичен кабел, заедно с прилежащите шахти, попада в обхвата на пътя и пътното платно, не ги прави част от инфраструктурата на пътя и не следва да се приема, че за тях важи гаранционният срок от 2 години, който е минимален за ремонт и рехабилитация на такъв клас пътища. Обосновано КЗК е приела, че съгласно разпоредбата на чл. 10, ал. 1 от Наредба № 35 от 30.11.2012 г. за правилата и нормите за проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура подземните кабелни електронни съобщителни мрежи и прилежащата им инфраструктура могат да включват всички или някои от следните елементи: кабелни системи, електронни съобщителни устройства, съобщителни кабели, канали, шахти, тръби, колектори, с изключение на крайните електронни съобщителни устройства. В случая, съгласно техническите проекти на обектите от предмета на поръчката е предвидено да се изгради трасето с тръбите за бъдещо полагане на оптичен кабел, заедно с прилежащите шахти, т. е. ще се изградят елементи на инфраструктурата, прилежащата към подземната кабелна електронна съобщителна мрежа. Изграденото трасе за бъдещо изтегляне на оптичен кабел представлява част от електронните съобщителни (далекосъобщителни) мрежи и прилежащата им инфраструктура. Този извод се подкрепя от предвиденото в техническия проект по част "Телекомуникации" предназначение на полаганите тръби, а именно, че същите ще служат за бъдещо полагане на оптичен кабел. Правилно органът е преценил, че съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗУТ останалата физическа инфраструктура, предназначена за разполагане на електронни съобщителни мрежи, представлява елемент на техническата инфраструктура. С оглед на това и изграждането на трасе за бъдещо изтегляне на оптичен кабел от предмета на поръчката представлява елемент от техническата инфраструктура, поради което за него се прилага гаранционен срок по чл. 20, ал. 4, т. 7 от Наредба № 2, а именно 8 (осем) години. Участникът ДЗЗД "Улици Раднево" с предлагането на гаранционен срок за изпълнените СМР от 2 (две) години не е изпълнил изискването на възложителя да не бъдат предлагани по- кратки гаранционни срокове за изпълнените строителни дейности от предвидените в Наредба № 2 от 31.07.2003 г., водещо до отстраняване на участника от процедурата. Правилен е изводът на КЗК, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата и на двете фактически основания, изложени в мотивите на процесното решение. Правилно, поради липса на правен интерес, са оставени без уважение твърденията на жалбоподателя, че класираният на първо място в процедурата участник "Техно Строй България" ООД не отговаря на изискванията на възложителя за лично състояние и критериите за подбор. Обоснован е изводът, че правното положение на ДЗЗД "Улици Раднево" не би се променило, дори и да се установи, че класираният на първо място участник, е подлежал също на отстраняване от участие в процедурата. При тази хипотеза вторият класиран участник би бил избран за изпълнител, а за възложителя не би възникнало задължение да прекрати процедурата при само една оферта, отговаряща на предварително обявените условия, защото разпоредбата на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП има диспозитивен характер. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира обжалваното решение за правилно. Затова същото следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касационния жалбоподател за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК е неоснователно и не следва да бъде уважено. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение