Решение № 5499 от 19.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14240/2012 г.

Решение № 5499 от 19.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14240/2012 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Адванс 2002" ЕООД със седалище в град Хасково и СД "Берко-90-Берковски и сие" със седалище в град Сливен, като участници в сдружение "А & Б" - Хасково против решение № 1212 от 8.10.2012 г. по преписка № КЗК-874/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата на сдружението против решение № 182 от 6.08.2012 г. на кмета на община Маджарово за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведен открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка. Твърди се наличие на трите касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят - кмет на община Маджарово дава писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Такова становище се поддържа в писмен вид и от заинтересованата страна - "Монолит" АД. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се, че представените от участника, избран за изпълнител, сертификати касаят само топлоизолацията и мазилките. За останалите дейности не са представени никакви доказателства, доколкото обосновката съставлява презентация на дружеството. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите във връзка с чл. 122о, ал. 2 ЗОП - отменен, но приложим съгласно разпоредбата на § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП. Образувано е по жалба, подадена от сдружението против решение № 182 от 6.08.2012 г. на кмета на община Маджарово за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка по две обособени позиции. Възразил е, че класираният на първо място участник е предложил гаранционни срокове, надвишаващи с повече от 50 % нормативно допустимите минимални срокове. Представената обосновка не е доказала обективността на така предложения срок. Представените сертификати доказвали дълъг срок само на част от материалите, но не на всички. Според жалбоподателя, на участника е следвало да се определят по този показател нула точки и съответно да бъде отстранен от класиране. Вторият довод по жалбата е, че дружеството, определено за изпълнител не отговаря на изискването да разполага със собствена или наета акредитирана лаборатория за извършване на задължителни лабораторни изпитвания на материалите. В хода на производството пред КЗК е възразено, че удостоверението за квалификация на специалиста по здравословни и безопасни условия на труд, предложен от заинтересованата страна е с изтекла валидност. От приложената възлагателна преписка е установено, че процедурата е открита с решение № 42 от 22.02.2012 г. на кмета на общината по реда на НВМОП - отменена, но действала към момента на откриването й. Съгласно преходната разпоредба на § 120, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП, обн., ДВ, бр. 93/2011 г. тя е продължила по реда преди отмяната на нормите. С решението за откриване е определен видът на процедурата - открит конкурс и е одобрена конкурсната документация. Предметът на малката обществена поръчка касае провеждане на СМР във връзка с реконструкция на стадион и прилежаща инфраструктура в града и реконструкция на културния дом. Поръчката е разделена в две обособени позиции. Определеният оценъчен критерий е икономически най-изгодна оферта, формирана от три показателя: Показател К1 с относителна тежест от 60 точки - Цена на изпълнение; Показател К2 с тежест от 15 точки - Гаранционен срок; Показател К3 с тежест от 25 точки - организация и план на работа. В настоящия случай спорът касае оценяването по втория показател, поради което КЗК го е изследвала детайлно. Освен посочената методика под формата на математически алгоритъм, възложителят е въвел изрична забележка по отношение на него, че при надвишаване на гаранционния срок с повече от 50 % от минимално изискуемия по ЗУТ, се изисква обосновка. Предвидил е възможност за конкретния участник да приложи сертификати за качество. При непредставянето на обосновка е посочил, че участникът ще бъде оценен с нула точки и отстранен от класиране и участие. За участие в процедурата и по двете позиции са подадени две оферти от страните по делото. Подходът при изготвяне на техническото предложение по спорния ценови показател е бил различен. Жалбоподателят е оферирал различен гаранционен срок за всяка дейност поотделно, по начина, по които те са формулирани в Наредбата за минималните гаранционни срокове. Определеният изпълнител е оферирал тринадесет години гаранционен срок за първата обособена позиция и десет години за втората. Приложил е обосновка и 14 документа - декларации за произход и гаранционни карти, издадени от двама различни производителя. Назначената комисия е провела три заседания. На първото е отворила техническите предложения по плик № 2 на двамата участника. Отчела е, че гаранционният срок, предложен от заинтересованата страна в някои случаи надвишава с повече от 50 % минималните срокове по наредбата, но е приела обосновката и писмените доказателства към нея. В резултат на това я е допуснала до оценяване по показател К2. Констатирала е, че при различния начин на офериране на гаранционен срок, ще бъде невъзможно да приложи формулата за съпоставка на двете предложения и съответно за оценяването на всяко от тях. За да не допусне грешка при провеждане на процедурата, финансовите средства, за която са от европейски фондове, възложителят е отправил запитване до централно ведомство как да се постъпи. Едва след получаване на отговора, насочващ комисията при оценяването да приложи принципите на ЗОП, процедурата е била продължена. На второто си заседание, проведено на 9.07.2012 г., комисията е решила да присъди и на двамата участника по равен брой точки - максимално предвидените 15 точки. Продължила е с оценяването по третия технически показател. При прилагане на методиката за оценяване, двамата участника са получили и по него максимално допустимите 25 точки. На третото заседание са отворени ценовите предложения. С предложени по ниски по двете обособени позиции цени, съответно с по-висока комплексна оценка "Монолит" АД е класиран на първо място и определен за изпълнител. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила двата довода на жалбоподателя. Приела е, че определеният изпълнител е представил техническо предложение, което не е нарушило условията на възложителя, доколкото съдържа обосновка за предложения по-дълъг гаранционен срок, както и сертификати за по-голямата част от материалите. Позовала се е на упражненото от конкурсната комисия право на оперативна преценка дали и доколко, тези доказателства удовлетворяват изискванията на възложителя. На второ място е посочила, че поведението на конкурсната комисия и възложителя да изискат становище от Държавен фонд "Земеделие" за най-правилното разрешаване на възникналата ситуация е обществено оправдано, тъй като е насочено към определянето на икономически най-изгодната оферта. Упражненият подход е осигурил равнопоставеност на двамата участника. Съобразно приложените към офертата документи за наемане, КЗК е счела за неоснователен и третият довод на жалбоподателя, за липса на акредитирана строителна лаборатория. Приела е, че жалбата е неоснователна и я е отхвърлила. Така постановеното решение е правилно, като краен резултат. В касационната жалба се твърди, че вторият участник е посочил един общ гаранционен срок, което предложение противоречи на изискванията на Наредба № 2/2003 г. и това е достатъчно основание да бъде отстранен от участие. Доводът не съответства на изискванията, въведени в конкурсната документация. В нея е предвидено предложение на един гаранционен срок - навсякъде, където се коментира понятието "гаранционен срок", е използвано единствено число. Самата методика за оценяване с конкретизираното, като формула на изчисляване математическото съотношение, също е заложена на базата на предложен един гаранционен срок. Поради това предложеният от заинтересованата страна общ гаранционен срок от 13 и от 10 години по всяка една от обособените позиции, не нарушава изискванията на възложителя и не е предпоставка за отстраняване от участие. В същото време използваният подход от жалбоподателя при изготвяне на техническото предложение - да се предложи самостоятелен гаранционен срок за всяка една от дейностите, механично пресъздавайки нормата на чл. 20, ал. 4 от наредбата, не съответства на приетата оценителна методика. Тя представлява задължителна част от конкурсната документация, не е била обжалвана и по този начин е станала задължителна за изпълнение, както от участниците, така и от конкурсната комисия и възложителя. При това прави впечатление, че предложените разделно гаранционни срокове от жалбоподателя в отделни части буквално пресъздават разпоредбата от наредбата, без да отчитат факта, че такива дейности не се предвиждат за изпълнение в конкретната обществена поръчка. От анализа на предложението на този участник се вижда - техническа оферта на л. 348 от папка 1.2. от преписката на КЗК, че той просто е преписал отделните точки от чл. 20, ал. 4, като срещу всяка една от тях е посочил гаранционен срок, който, нито повече, нито по-малко, а точно с 50 % надвишава нормативно уредения минимален гаранционен срок. По този начин е избегнато допълнителното изискване на възложителя, направено под формата на забележка - за представяне на обосновка и/или прилагане на сертификати за качество. Така например в офертата са предложени: 7.5 години за завършен монтаж на машини, съоръжения, инсталации на промишлени обекти, контролно-измервателни системи и автоматика; 4.5 години за изграждане на нови пътища; 12 години за хидроенергийни, хидромелиоративни, водоснабдителни съоръжения и системи и 12 години за преносни и разпределителни проводи и съоръжения към тях на техническа инфраструктура. А такива дейности не са включени в предмета на поръчката и няма да бъдат изпълнявани. Видно от описанието на предмета по двете обособени позиции, реконструкцията включва части: архитектурна, строително-конструктивна, електротехническа, В и К, ОВК, пътна, паркоустройство и геодезия. При това всяка една от частите е съотносима към цялостната реконструкция, а няма самостоятелно значение. Така изготвеното техническо предложение от жалбоподателя не съответства на заложения от възложителя оценителен критерий "Гаранционен срок". Неоснователно е твърдението в касационната жалба, поддържано и от прокурора, че техническото предложение на определения изпълнител не съответства на допълнителното изискване за представяне на сертификати. Представените такива касаели само топлоизолацията и мазилката. За да се изследва съответствието на техническото предложение с условието на възложителя - при предложен гаранционен срок, надвишаващ с повече от 50% предвидения минимален срок по наредбата, да се представи обосновка и/или писмени доказателства следва да се извърши анализ на следните обстоятелства: 1. Какви са предвидените за реализация строително-монтажни дейности по всяка обособена поръчка? 2. В коя точка от чл. 20, ал. 4 от наредбата попадат те? 3. Какъв е нормативно предвиденият минимален гаранционен срок? 4. В кои случаи предложеният от "Монолит" АД срок от 13 години за ОП 1 и от 10 години за ОП 2 го надвишава с повече от 50%. 5. Представена ли е писмена обосновка и/или сертификати за качество? Отговорът на първия въпрос се извежда на първо място от приложения към техническата оферта линеен календарен график за изпълнение на строително-монтажните работи - от л. 1093 до л. 1101 от папка № 1.3 от преписката пред КЗК. На второ място се извежда от съставената работна програма по приложение № 2.2. от същата оферта - за втората обособена позиция. Аналогичните документи за първата обособена позиция се намират от л. 1192 до л. 1201 от същата папка. От прегледа им се установява, че предвидените СМР попадат в обхвата на чл. 120, ал. 1, т. 1, 3 и 4 от наредбата. Напълно несъстоятелно е да се счита, че за ОП 1 например следва да се прилага хипотезата по т. 8 - минимални гаранционни срокове за автомагистрали, пътища и улици. Тези срокове касаят основни ремонти и рехабилитации на пътища и улици. В настоящия случай е предвидено направа на пътна и тротоарна настилка на подходите към стадиона и то като част от седмия етап от реконструкцията - вертикална планировка, пътна и паркоустройство. Касае се за спомагателни дейности, които се различават от предвидените в наредбата. Не следва да се прилага и т. 2 на чл. 20, ал. 4, която касае възстановени строителни конструкции на сгради и съоръжения, претърпели аварии. В случая липсват каквито и да било данни в документацията, че стадионът, съблекалните и читалището са претърпели авария. По този начин може да се отговори на втория и третия въпроси, че максимално допустимият за офериране гаранционен срок, без да се прилагат каквито и да било обосновки или доказателства, е по т. 1 - 15 години; по т. 3 и т. 4 съответно 7.5 години. Предложените гаранционни срокове от търговското дружество надвишават с повече от 50% минималните гаранционни срокове по чл. 20 само в т. 3 и 4 по двете обособени позиции. Отговорът на четвъртия въпрос показва дейностите, за които е налице надвишаване на нормативно определения минимален гаранционен срок: хидроизолационни, топлоизолационни, звукоизолационни и антикорозионни работи на сгради и съоръжения в неагресивна среда. Включват се и всички видове строителни, монтажни и довършителни работи, включително и вътрешни инсталации на сгради. Според съда предвидените части - електротехническа; водопровод и канализация; отопление, вентилация и климатизация попадат точно в тази точка от наредбата, тъй като имат характер на вътрешни сградни инсталации. Представените от търговското дружество гаранции за съответствие и гаранционни карти от л. 1144 до л. 1157 включително от папка № 1.3 от преписката пред КЗК са във връзка с така изброените дейности. Поради това правилно конкурсната комисия ги е приела за доказателства, установяващи оферирането на обоснован гаранционен срок и е допуснала предложението на "Монолит" АД до оценяване и по показател К2. Възраженията на касатора и в тази насока са неоснователни. Третото възражение е относно липсата на специалист по здравословни и безопасни условия на труд, тъй като посоченият такъв от определения участник бил с документи с изтекъл срок на валидност. Конкретно се сочи и лицето - Кремена Георгиева Коджаиванова. Възражението се опровергава с представеното в съдебното производство удостоверение за професионално обучение по програма "Здравословни и безопасни условия на труд" и Наредба № 3/1996 г. на същото лице от 24.02.2012 г. Извършеният анализ на данните по преписката съобразно направените възражения в касационната жалба, установява, че актът на възложителя за определяне на изпълнител по двете обособени позиции е законосъобразен. Като е отхвърлила подадената срещу него жалба, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила, като се имат предвид и допълнителните мотиви, изложени в настоящия съдебен акт. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение