Решение № 14139 от 22.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13262/2015 г.

Решение № 14139 от 22.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13262/2015 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от Държавно предприятие "Ръководство на въздушното движение" срещу решение № 831 от 27.10.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписа № КЗК-573/2015 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя. Ответникът по касационната жалба Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище. Ответникът "Би Ту Би" ЕООД, представляван в производството от адв. Стоянова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна "Роел - 98" ООД, представляван в производството от адв. Иванов, изразява становище за основателност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № РД-28-1639/17.09.2015 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Ръководство на въздушното движение" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хигиенни материали за нуждите на ДП "РВД", в частта по Обособена позиция № 1 "Доставка на хигиенни и санитарни материали и помощни хигиенни средства" открита с решение № РД-29-377 от 5.06.2015 г. Комисията за защита на конкуренцията е преценила, че при провеждане на възлагателната процедура са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради което е отменила оспорения акт и е върнала преписката за провеждане на нова процедура от последното законосъобразно действие. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че в проведеното първо заседание, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не е отбелязала в протоколите от работата си, дали всеки един от участниците е представил изискуемия брой мостри, съгласно Приложение № 1 от Техническата спецификация. В плик № 1 участниците са представили списък с представените мостри, в който са описали представените от тях материали, включително количеството и опаковката, в която са предадени. Комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП не е отбелязала в протокола, че е направила проверка и анализ дали декларираното в списъка отговаря на представените мостри, както и на предварително заложените изисквания съгласно техническите изисквания. В тази връзка, КЗК е приела, че е налице пропуск в работата на комисията, който представлява основание за отмяна на решението за класиране на участниците и избор на изпълнител. С оглед на това нарушение, КЗК е преценила, че преписката следва да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, а именно разглеждане на документите за подбор на участниците, като комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите следва да надлежно да състави протокол, описващ констатациите си относно представените от тях мостри, като даде своето мотивирано мнение за това, дали същите отговарят на изискването, съгласно Приложение № 1 от Техническата спецификация. На следващо място КЗК е приела, че съгласно изискването на възложителя за позиция № 1.7 Ароматизатор за въздух и позиция № 1.9 Консуматив - пълнител за автоматичен диспенсър за ароматизиране на помещения за позиция 1.8 от Група 1 на обособена позиция № 1, участниците следва да представят минимум 5 различни аромата. Доколкото в документацията за участие е предвидено, че за предлаганите продукти от тази група, участникът следва да представи мостри, КЗК е приела, че участникът "Роел - 98" ООД е представил само по 1 бр. мостра за един вид аромат, поради което не е изпълнил изискването на възложителя за изготвяне на техническата оферта. Мострите в случая се явяват като част от офертата на участниците, поради което за да бъде същата пълна и изготвена съгласно изискванията на възложителя, трябва да бъдат представени всички изискуеми в документацията мостри. По тези доводи решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка е отменено и преписката върната за провеждане на нова процедура при спазване на дадените указания. Останалите доводи на оспорващата страна се преценени като неоснователни и не са предмет на обсъждане в касационното производство. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Законосъобразен и обоснован е правният извод на Комисията за защита на конкуренцията, че при провеждане на възлагателната процедура са допуснати нарушения, които са опорочили крайния акт - решението за избор на изпълнител. В обявлението за обществената поръчка - раздел III. 2.3 - Изисквания за минимално ниво, т. 4 е предвидено изискване участниците да представят мостри по обособена позиция № 1 на позиции от 1.1 до 1.9, включително съгласно Раздел Х - Приложение 1. Това изискване е предвидено и в т. 3.5.1 от Документацията за участие. Раздел Х от документацията за участие урежда техническите спецификации за продуктите, които са предмет на доставката. Изричното изискване представянето на мостри да е съобразено именно с тази част на документацията за участие води до извод, че представянето на мостри съставлява част от техническото предложение, а не е изискване за подбор. Доводът на касационния жалбоподател се опровергава и от факта, че в протокол № 1, в който е отразена работата на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП във връзка с преценка на документите за подбор, никъде не е отразена проверка на представени мостри, като част от изискванията за подбор. Изводът, че представянето на мостри е част от техническата оферта се налага и с оглед факта, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите при преценка за техническо съответствие на офертата на участника Кооперация "Панда" е разгледала представените от този участник мостри и е приела, че техническото предложение на участника не отговаря на изискванията на възложителя, поради което този участник е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. След като изискването за представяне на мостри е част от техническата оферта, то правилен е изводът, че участникът е следвало да се съобрази с тези изисквания и да представи мостри на всички продукти, които предлага, с които да удостовери не само възможност за доставка, а и показателите на предлаганите материали. В приложение 1 за позиции 1.7 и 1.9 е предвиден показател/изискване за тези продукти да са минимум в пет различни аромата. В представеното от участника "Роел - 98" ООД техническо предложение за изпълнение на поръчката - образец № 11 за позиция 1.7 е предложен продукт в дванадесет различни аромата, а за позиция 1.9 е предложен продукт в пет различни аромата. Не се оспорва, че за тези продукти е представена само по една мостра. Спорен е въпросът дали с представяне само на една мостра участникът е изпълнил изискванията на възложителя за представяне на техническа оферта. Настоящият състав споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че изискването на възложителя за представяне на мостри на продуктите следва да се съотнесе към всеки вид продукт, който ще се доставя, а в случая съобразно офертата на участника, определен за изпълнител, той е поел ангажимент за доставяне на ароматизатор за въздух - спрей за ръчно разпръскване в дванадесет различни аромата, а за продукта пълнител за автоматичен диспенсър за ароматизиране на помещения в пет различни аромата. Този извод се потвърждава и от предвиденото в т. 3.5.2 от документацията за участие. Възложителят е предвидил, че мострите представени от участника, определен за изпълнител остават за сравнение при материално отговорно лице. Сравнението за съответствие касае и качества на продукта, а за предлаганите материали по позиции 1.7 и 1.9, качеството, което подлежи на сравнение е и аромата. Не е основателен и доводът, че участникът "Би Ту Би" ЕООД, който е отстранен от участие, няма правен интерес да оспорва решението за избор на изпълнител. За оспорваната обособена позиция този участник е подал оферта. След преценка за съответствие на офертите за тази обособена позиция е допуснат до оценка и класиране само един участник - "Роел -98" ООД и този участник е определен за изпълнител. В този случай отстранения участник има правен интерес да оспори решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, тъй като ако се установи несъответствие с изискванията на възложителя на офертата на единствения участник, допуснат до класиране, то за тази позиция процедурата следва да бъде прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП. С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, поради което решението следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение