Решение № 10420 от 29.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6657/2020 г.

Решение № 10420 от 29.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6657/2020 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Електролукс Табаков и синове" ООД със седалище в гр. Пловдив, подадена чрез пълномощник адв. С. Русенова. Жалбата е против решение № 421 от 28.05.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-248/2020 г. С него е оставена без уважение жалбата на "Електролукс Табаков и синове" ООД срещу решение, отразено в т. 6 от протокол № 507 от 17.03.2020 г. на Управителния съвет (УС) на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, по вид "открита процедура", с предмет: "Инженеринг за реконструкция на въздушна електропроводна линия 110 KV "КАЛИМАН", включващ проектиране, строителство, доставка и монтаж на необходимите материали, съоръжения и оборудване", реф. №PPС 19 - 122". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново такова, с което да бъде отменено решението от 17.03.2020 г. на УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД. Ответникът Управителният съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, чрез пълномощника си юриск. Ц. Димитрова с представена писмена защита, и чрез пълномощника си юриск. И. Иванова в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Ответникът "Ему" АД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението на КЗК, с което се приема, че жалбоподателят "Електролукс Табаков и синове" ООД законосъобразно е отстранен от участие в процедурата, е правилно и обосновано и не страда от пороци по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Предлага същото да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка № КЗК-248/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Електролукс Табаков и синове" ООД срещу решение решение, отразено в т. 6 от протокол № 507 от 17.03.2020 г. на Управителния съвет на "ЧЕЗ Разпределение България" АД. С него е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг за реконструкция на въздушна електропроводна линия 110 KV "КАЛИМАН", включващ проектиране, строителство, доставка и монтаж на необходимите материали, съоръжения и оборудване", реф. № PPС 19 - 122". С посоченото решение на УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД заинтересованата страна "Ему" АД е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател "Електролукс Табаков и синове" ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "б" /участникът не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване изпълнението на критериите за подбор/ и чл. 107, т. 1 от ЗОП /и участникът не отговаря на поставените критерии за подбор/. С обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на "Електролукс Табаков и синове" ООД срещу обжалваното решение на УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че помощният орган на възложителя законосъобразно е предложил, а впоследствие и възложителят е приел в акта си за избор на изпълнител да отстрани от участие "Електролукс Табаков и синове" ООД на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, тъй като офертата му не отговаряла на критериите за подбор - за наличие на специфичен опит. А именно – да е изпълнил за последните пет години, считано от крайната дата на подаване на офертата, строителство, включително дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката. В тази насока КЗК е счела, че с допълнително предоставените на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП документи, "Електролукс Табаков и синове" ООД не е удостоверило по надлежен начин, че именно той, самостоятелно, е изпълнител на обект ВЛ 110 kV "Чая" – ремонт стъпка за стъпка и подмяна на стълбове и проводник от подстанция "Асеновград" до подстанция "Северни Родопи". Комисията е възприела мотивите на помощния орган на възложителя, че изпълнител за този обект е гражданско дружество (ГД) "Консорциум Електролукс Електроизток - Изградня", в което "Електролукс Табаков и синове" ООД е съдружник, но не и изпълнител на този обект. Такъв извод КЗК е направила въз основа на издаденото от възложителя за този обект - "Електроенергиен системен оператор" (ЕСО) ЕАД и представено по процедурата удостоверения за добро изпълнение. Както и въз основа на събраната публичнодостъпна информация от профила на купувача на възложителя "ЕСО" ЕАД и РОП на АОП. КЗК е счела, че помощната комисия на възложителя правилно не е приела другите представени документи от "Електролукс Табаков и синове" ООД, тъй като те били частни документи, изхождащи от изпълнителя ГД "Консорциум Електролукс Електроизток-Изградня", респективно от съдружниците в него. И удостоверявали благоприятни за "Електролукс Табаков и синове" ООД обстоятелства. Като частни документи съобразно чл. 180 от ГПК тези документи не се ползвали с материална доказателствена сила. Така постановеното решение на КЗК е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при нарушения на материалния закон. Преди всичко следва да се посочи, че КЗК реално няма собствени мотиви за постановяване на обжалваното решение. С последното КЗК основно е цитирала мотивите на помощната комисия на възложителя, позовала се е на друго нейно решение (решение № 208/14.02.2019 г. по преписка № КЗК-32/2019 г.), което е по различна процедура, пред друг възложител. И на последно място по възраженията на оспорващия, че покрива изискването на възложителя за опит с изпълнени и декларирани в ЕЕДОП два други обекта, КЗК се е позовала на становището на възложителя. Като дори не си е направила усилието да цитира относимата част от становището на възложителя по посочените възражения на оспорващия. Така изложеното несъмнено съставлява нарушение на процесуалните правила, тъй като според чл. 215, ал. 8, т. 2 от ЗОП решението на Комисията за защита на конкуренцията следва да съдържа фактическите и правните основания за постановяването му, а не преразказ на чужди мотиви. Независимо от това следва да се счете, че извършеното нарушение на процесуалните правила не е съществено, тъй като мотивите на КЗК могат да се извлекат от източниците, към които тя препраща. А допуснатото нарушение следва да бъде отстранено от касационната инстанция. Независимо от това, незадълбоченото изследване предмета на спора и неформирането на собствени мотиви се е отразила на обжалваното решение на КЗК в насока на неговата необоснованост и нарушение на материалния закон, които са самостоятелни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Неправилно КЗК е приела, че възложителят законосъбразно и обосновано е счел, че "Електролукс Табаков и синове" ООД не покривал критериите за подбор за наличие на специфичен опит. Както и че по реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП не е удостоверило по надлежен начин наличието на такъв опит. Според поставения от възложителя критерий за подбор за наличие на специфичен опит участниците следва да са изпълнили за последните пет години, считано от крайната дата на подаване на офертата, строителство, включително дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Под дейности с предмет и обем, сходни с тези на поръчката възложителят е записал следната дефиниция: "Изграждане и/или подмяна и/или реконструкция на въздушна електропроводна линия с ниво на напрежение 110 kV или по-високо с дължина на трасето минимум 1000 метра И доставка и монтаж на минимум 5 бр. стоманорешетъчни стълбове за изграждане на въздушен електропровод с ниво на напрежение 110 кV или по-високо." Или "Изграждане и/или подмяна и/или реконструкция на линейно присъединение с ниво на напрежение 110 kV или по-високо в площадков енергиен обект И изграждане и/или подмяна и/или реконструкция на въздушна линия с ниво на напрежение 110 kV или по-високо с обща дължина на трасето/трасетата минимум 500 метра И доставка и монтаж на минимум 3 бр. стоманорешетъчни стълбове за изграждане на въздушен електропровод с ниво на напрежение 110 кV или по-високо. ". В случая касаторът "Електролукс Табаков и синове" ООД в представените първоначален и допълнително по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП ЕЕДОП е декларирал изпълнени три договора: 1. ВЛ 110 kV "Чая" – ремонт стъпка за стъпка и подмяна на стълбове и проводник от подстанция "Асеновград" до подстанция "Северни Родопи"; 2. "Ремонт на ВЛ 110 kV "Панорама" в участък от стълб № 11 до стълб № 32/50", и 3. Изместване (реконструкция) на ВЛ 110 kV "Знаменосец". Обосновано помощната комисия на възложителя не е зачела за покриване на критерия за подбор опита на "Електролукс Табаков и синове" ООД по втория и третия посочени в предходния абзац изпълнени обекти. Така е, защото според изискванията на възложителя покриването на критерия за подбор за специфичен опит се доказва с представяне на списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение с посочено негово съдържание. Това изрично е посочено в обявлението - Раздел III: Правна, икономическа, финансова и техническа информация, III. 1. 3) Технически и професионални възможности. В случая "Електролукс Табаков и синове" ООД за втория и третия посочени в предходния абзац изпълнени обекти не е представил удостоверения за добро изпълнение при изисканите му по реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП доказателства на декларираните в ЕЕДОП данни за наличие на специфичен опит. С оглед на това са неоснователни възраженията на "Електролукс Табаков и синове" ООД, че е доказал изискването на възложителя за специфичен опит с изпълнението на тези два обекта. Липсващите мотиви на КЗК в обжалваното решение следва да бъдат допълнени с тази мотиви на настоящата касационна инстанция. Предвид изложеното за опита от изпълнение на посочените обекти биха били налице условията на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" от ЗОП - участникът не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване изпълнението на критериите за подбор. По различен начин стоят нещата относно първия деклариран в ЕЕДОП изпълнен договор – за обект ВЛ 110 kV "Чая" – ремонт стъпка за стъпка и подмяна на стълбове и проводник от подстанция "Асеновград" до подстанция "Северни Родопи". За него "Електролукс Табаков и синове" ООД както в първоначалния, така и в допълнително представения по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП ЕЕДОП е посочил, че изпълнител по договора е ГД "Консорциум Електролукс Електроизток - Изградня" (със съдружници "Електролукс Табаков и синове" ООД и "Електроизток-Изградня" ООД). Като "Електролукс Табаков и синове" ООД е изпълнил изцяло строителството, а другият участник в консорциума не е взел участие в изпълнението на строително-монтажните работи. При така декларираните данни помощната комисия на възложителя с протокол от 4.02.2020 г. е приела, че се установява, че участникът е изпълнил минимум една дейност, с предмет и обем, идентични и/или сходни с предмета на поръчката, а именно "Изграждане и/или подмяна и/или реконструкция на въздушна електропроводна линия с ниво на напрежение 110 kV или по-високо с дължина на трасето минимум 1000 метра И доставка и монтаж на минимум 5 бр. стомано-решетъчни стълбове за изграждане на въздушен електропровод с ниво на напрежение 110 кV или по-високо" (първото определение за сходство, посочено в обявлението и документацията). Въз основа на това оценителната комисия е направила извод, че "Електролукс Табаков и синове" ООД отговаря на изискванията относно личното състояние и критериите за подбор. И на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП е изискала от този участник доказване на информацията, посочена в ЕЕДОП. При това положение участникът може да бъде отстранен от участие само на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" от ЗОП - участникът не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване изпълнението на критериите за подбор. Но не и на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП - участникът не отговаря на поставените критерии за подбор, каквото основание също е посочено в решението на възложителя за отстраняване на тази участник. И каквото основание КЗК е приела, че е налице в обжалваното решение. Следва да бъде прието, че касаторът "Електролукс Табаков и синове" ООД и е доказал информацията, посочена в ЕЕДОП относно посочения обект. В тази насока посоченият участник е представил изискваното от възложителя Удостоверението за добро изпълнение, издадено от възложителя по тази процедура - "ЕСО" ЕАД. В него е посочено, че изпълнител е ГД "Консорциум Електролукс Електроизток - Изградня", което съответства и на декларираното от посочения участник в представените първоначален и допълнителен ЕЕДОП. В това удостоверението за добро изпълнение обаче не е посочено каква част от работите по него са изпълнени от отделните участници. Същото следва и от публично известната информация от сайта от РОП на АОП и "ЕСО" ЕАД. Фактът, че двете дружества, участници в гражданското дружество изпълнител - "Електролукс Табаков и синове" ООД и "Електроизток-Изградня" ООД, участват с равни права, не води до извод, че всеки от тях изпълнява по половината от всяка от дейностите, включени в обхвата на сключения договор за обекта. Освен коментираното удостоверението за добро изпълнение касаторът "Електролукс Табаков и синове" ООД е представил: 1. Копие на възлагателно писмо от дата 9.11.2015 г., с което управителят на сдружение "Консорциум Електролукс Електроизток - Изградня" възлага на "Електролукс Табаков и синове" ООД да извърши посочените в писмото дейности по договора за ремонт на ВЛ 110 kV "Чая"; 2. Декларация от представляващия ГД "Консорциум Електролукс Електроизток - Изградня", и 3. Копие на превод от сръбски на български език на декларация от управителя на "Електроизток – Изградня" ООД. Всички тези документи установяват еднозначно, че строително-монтажните работи за извършени от "Електролукс Табаков и синове" ООД. А вторият участник в гражданското дружество - "Електроизток-Изградня" ООД, не е взел участие в тяхното изпълнение. Действително тези доказателства са частни документи, които не се ползват с обвързваща материална доказателствена сила. Но само защото са частни документи, те не могат да бъдат изключени като доказателства. А удостовереното в тях нищо не го опровергава. Както вече се каза, удостоверението за добро изпълнение не удостоверява каква част от строително-монтажните работи са изпълнени от отделните участници. Освен това тази доказателства не представляват само едностранни изявления на заинтересования участник "Електролукс Табаков и синове" ООД. Сред тях е и такова, издадено от сръбското дружество "Електроизток – Изградня" ООД /декларация от името на "Електроизток – Изградня" ООД, подписано от управителя на дружеството/, което декларира същото обстоятелство. А това дружество не е участник в процедурата и не е заинтересован от установяване на обстоятелства в полза на другия участник в гражданското дружество. Най-малкото защото той самия няма да може да се ползва от доказване на собствен опит от изпълнени строително-монтажните работи по ремонта на въздушна линия "Чая". Но извън коментираните в предходния абзац частни документи "Електролукс Табаков и синове" ООД е представил по реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП и копие на протокол за установяване на годността за ползване на строеж "Ремонт на въздушна линия ВЛ 110 kV "Чая" от подстанция "Асеновград" до подстанция "Северни Родопи", както и констативен акт за установяване годността за приемане на строежа. Този протокол и констативен акт са издадени от приемателно комисия и представляват официални документи. В тях е посочено, че изпълнител и строител на посочения строеж е "Електролукс Табаков и синове" ООД като участник в ГД "Консорциум Електролукс Електроизток - Изградня". Необосновано помощната комисия на възложителя не е ценила посочения протокол с аргумента, че в него е допусната техническа грешка. В действителност такава грешка не се установява. С посочения официален документ, както и с коментирания констативен акт, е удостоверено, че изпълнител на строително-монтажните работи на обекта е "Електролукс Табаков и синове" ООД. Коментираните в предходния абзац частник документи потвърждават така удостовереното с протокола и констативния акт. А удостоверението за добро изпълнение и справките от сайта на АОП и "ЕСО" ЕАД не ги опровергават. Неправилно помощната комисия на възложителя се е позовала на извода на друга помощна комисия с възложител "ЕСО" ЕАД по обществена поръчка с уникален номер в АОП 01379-2018-0080. Както и КЗК с обжалваното решение се е позовала на друго нейно решение № 208/14.02.2019 г. по преписка № КЗК-32/2019 г., което не е преминало касационен съдебен контрол за законосъобразност. Тези актове касаят други процедури и актовете по тях не са задължителни, още по-малко констатациите в тях обвързват други органи и съдилищата. При такава оценка на представените по реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП доказателства "Електролукс Табаков и синове" ООД е доказал декларирания в ЕЕДОП опит при ремонта на въздушна линия ВЛ 110 kV "Чая". А след като този опит покрива изисквания от възложителя сходен опит, то незаконосъобразно "Електролукс Табаков и синове" ООД е отстранен от участие на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "б" и чл. 107, т. 1 от ЗОП. Затова решението на възложителя е незаконосъобразно и неправилно с обжалваното решение на КЗК е отхвърлена жалбата срещу него. По изложените мотиви решението на КЗК е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при нарушения на материалния закон. Това налага неговата отмяна, както и отмяна на посоченото решение на възложителя и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане и преценка на документите за лично състояние и подбор. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно и следва да бъде уважено. Същите са в общ размер на 3900 лв., от които 1700 лв. държавна такса за производството пред КЗК, 1500 лв. адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК и 1700 лв. държавна такса за настоящото производство. Разноските са своевременно поискани и по двете производства и доказани с представените преводни нареждания и договор за правна защита и съдействие. Затова те следва да бъдат присъдени. Неоснователно е искането по чл. 78, ал. 5 от ГПК на ответника УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД за намаляването поради прекомерност на адвокатското възнаграждение. Минималният размер на същото е в размер на 700 лв. според чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Заплатеното възнаграждение от 1500 лв. пред КЗК не е прекомерно поради фактическата и правна сложност на спора, както и поради това, че липсва разпоредба за договаряне и присъждане само на минималния размер на адвокатско възнаграждение. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП е неоснователно предявеното от ответника УС на "ЧЕЗ Разпределение България" АД искане за присъждане на направените разноски за юрисконсулт. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение