Решение № 9454 от 10.10.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) Наука и образование за интелигентен растеж" (НОИР) срещу Решение 346 от 20.01.2023 г., по адм. дело 3018/2022 г. на Административен съд София-град (АССГ). С решението е отменено Решение 0401-7 от 10.03.2022 г. на ръководителя на УО на ОПНОИР, с което на Софийския университет Свети Климент Охридски е определена финансова корекция, в размер на 25% от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) - сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване по засегнатия договор, по Договор 80.09-93 от 15.06.2020 г. с РСР ООД за нередност за нарушение на 107, т. 2, б. а от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, за неправилен извода на първоинстанционния съд, че актът на ръководителя на УО на ОПНОИР е незаконосъобразен. Кредитирайки заключението на изготвената по делото съдебно-техническа експертиза (СТЕ), съдът неправилно е тълкувал събраните по делото доказателства. Като част от административната преписка е представена и офертата на избрания изпълнител РСР ООД, ведно с техническото му предложение и приложените към него документи, които жалбоподателят е представил на управляващия орган за последващ контрол и въз основа на които е издаден оспорения и отменен от първоинстанционния съд административен акт. Видно от документите по делото, представени като административна преписка, техническото предложение на избрания за изпълнител съдържа 7 броя каталози, описани в т. 4 на предложението, част Приложения . В така приложените каталози липсва такъв, който да потвърждава посочените технически характеристики на компютърната конфигурация. При разпита на вещото лице, отразен в протокола от заседание на 10.10.2022 г., то сочи, че е изготвило становището не само въз основа на документите по делото, но и върху изпратени й допълнително документи , които е прегледало и приложило по делото. Като част от представената експертиза е приложен именно каталог по отношение на компютърната конфигурация, който се появява за първи път в процеса на съдебното дирене и не е част от административната преписка. Дори вещото лице да е дало категоричен отговор, той е даден чрез проверки и събиране на информация, които са извън възложената му задача и извън обхвата на административната преписка, въз основа на която е издаден отмененият административен акт. Никъде в офертата на избрания изпълнител не е наличен какъвто и да е било документ, хипервръзка или интернет адрес към сайт на производител, чрез които да бъде удостоверено съответствието на предлаганата компютърна конфигурация с минималните технически характеристики на техническите спецификации. Дори в техническото предложение не е посочена марка и производител на същата. Налице е необоснованост на решението, изразяваща се в неправилна преценка от решаващия състав, че нарушението на чл. 107, т. 2, буква а ЗОП не е осъществено от възложителя. Необосновани са мотивите на първоинстанционното решение за липса на един от задължителните елементи от фактическия състав на нередността вредата. В случая вместо да бъде отстранен участникът, чиято оферта не отговаря на минималните технически изисквания на възложителя, той е избран за изпълнител. Това лишава възложителя от възможността да избере финансово най-изгодната за него оферта. Налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед обстоятелството, че незаконосъобразният избор на изпълнител необосновано препятства сключването на договор с участник, чието предложение в най-пълна степен отговаря на поставените изисквания. По този начин е създадена вероятност за нецелесъобразно разходване на средствата, предоставени от бюджета на Европейския съюз. Моли съда да отмени решението. Претендира присъждане на разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт М. Колев. Ответникът по касационната жалба Софийският университет Свети Климент Охридски - изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че АССГ правилно е приел, че предложението на спечелилия кандидат РСР ООД отговаря напълно на изискванията на възложителя и че липсата на данни в документацията на спечелилия кандидат колко гигабайта е видеокартата на компютрите не е нанесло и не би могло да нанесе никаква вреда на бюджета на Съюза. Доводите на касатора, че всяко нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки би могло да доведе до нанасяне на вреда на бюджета на Съюза са неправилни. Ако беше така потенциалната вреда нямаше да е елемент от фактическия състав на нередността . Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски. Ответникът се представлява от адвокат З. Орсов. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. По делото от фактическа страна се установява следното:На 30.03.2018 г. между Софийския университет "Св. Климент Охридски" (водеща организация) и още седем бенефициера, от една страна, и Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 2020 г., от друга, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 23 667 925,86 лв. за изпълнението на проект " Чисти технологии за устойчива околна среда - води, отпадъци, енергия за кръгова икономика .На 06.12.2019 г., с Решение РД-40-236, ректорът на Софийския университет "Св. Климент Охридски" е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на лабораторно оборудване в съществуващите лаборатории на СУ Св. Климент Охридски за нуждите на Център за компетентност Чисти технологии за, устойчива околна среда - води, отпадъци, енергия за кръгова икономика , включваща 17 обособени позиции. Съгласно раздел IV, т. 5.3. от документацията за обществена поръчка към техническото предложение участниците следва да приложат доказателства за съответствието на предлаганата от участника апаратура с минималните технически характеристики, определени от възложителя в документацията, установено чрез надлежни документи, в т.ч. чрез оригинални брошури или спецификации, или техническо досие от производителя, или писмено потвърждение от производителя за характеристиките на апаратурата или др. еквивалентни документи или чрез посочване на точна хипервръзка към интернет адреса на официалния сайт на производителя за оборудването, от където са видни техническите характеристики на конкретно оферираната апаратура. На 15.06.2020 г. между Софийския университет "Св. Климент Охридски" и РСР ООД е сключен Договор 80.09-93, с предмет доставка на лабораторно оборудване по обособена позиция 12, а именно доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на епифлуоресцентен микроскоп със софтуер, на стойност 154 250,00 лв. без ДДС или 185 100, 00 лв. с ДДС. На 10.02.2022 г. ръководителят на УО на ОПНОИР е уведомил Софийския университет "Св. Климент Охридски" за установена нередност в обществената поръчка и предстоящо определяне на финансови корекции. Софийският университет "Св. Климент Охридски" не е представил възражение в дадения му срок. На 10.03.2022 г., с Решение 0401-7, издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПНОИР е определил на Софийския университет Св. Климент Охридски финансова корекция в размер на 25% от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ - сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване по засегнатия договор, по Договор 80.09-93 от 15.06.2020 г. с РСР ООД за нередност за нарушение на 107, т. 2, б. а във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В решението е посочено, че при преглед на офертата на избрания изпълнител РСР ООД по обособена позиция 12 е установено, че са представени: - техническо предложение, съдържащо сравнителна таблица, в която са посочени характеристики на предлаганото оборудване, копие на каталози и спецификация на английски език, придружени с превод на български език на оборудването с посочена информация за характеристиките и артикулните номера на отделните елементи. Установено е, че по отношение на компютърната конфигурация, включена в техническото предложение на участника, е направен препис на съответния текст с минимални характеристики, определени от възложителя в техническата спецификация. Към офертата не са представени оригинални брошури или спецификации, или техническо досие от производителя, или др., еквивалентни документи или посочване на точна хипервръзка относно предлаганата компютърна конфигурация. Предвид изложеното е направен извод, че офертата на избрания изпълнител по обособена позиция 12 не отговаря на изискванията на възложителя и участникът е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, а не да бъде определен за изпълнител. Отчетено е, че с Решение 0401-17 от 25.02.2021 г. на ръководителя на УО на ОПНОИР за констатирано друго нарушение, което засяга допустимите разходи по същия договор, вече е определена финансова корекция в размер на 10 % от поисканите за възстановяване допустими разходи по засегнатия Договор 80.09-93 от 15.06.2020 г. с изпълнител РСР ООД. В тази връзка и предвид принципа за некумулиране на финансови корекции, УО е определил финансова корекция в размер на 25 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ по засегнатия от нарушението договор по обособена позиция 12 с изпълнител РСР ООД и е доналожил финансова корекция за нарушението, установено с решението, до достигане на 25 % от стойността на поисканите за възстановяване допустими разходи по този договор с изпълнител. В хода на първоинстанционното производство е прието заключение по допусната съдебно-техническа експертиза (СТЕ) и приобщено към доказателствения материал по делото. Вещото лице, след преглед на наличната документация, проверка на място и извършен оглед, е дало категоричен отговор, че офертата на РСР" ООД по обособена позиция 12 с предмет Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на епифлуоресцентен микроскоп със софтуер" отговаря на първоначално обявените от възложителя условия за изпълнение на поръчката. В хода на експертизата е направена сравнителна таблица между изискуемите и налични характеристики на оборудването. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но оспореният акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон. Предвид заключението на приетата по делото СТЕ, че офертата на РСР ООД отговаря на първоначално обявените от възложителя условия за изпълнение на поръчката, съдът е приел, че към офертата са били налични неизчерпателно изброените в изискванията на възложителя др. еквивалентни документи по отношение техническите характеристики на предлаганата компютърна конфигурация. Спечелилият кандидат отговаря напълно на изискванията на възложителя, заложени в техническата спецификация. Поради това съдът е приел, че констатираното не представлява нарушение на чл. 107, т. 2, буква а ЗОП и не представлява нередност. Счел е, че липсата на данни в документацията на спечелилия кандидат колко гига байта е видео картата на компютрите, не е нанесло и не би могло да нанесе никаква вреда на бюджета на Съюза. Въз основа на горното съдът е приел акта за незаконосъобразен и го е отменил. Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат. Съгласно чл. 107, т. 2, б. а ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Видно от Протокол 2 от 17.03.2020 г. назначената за провеждането на обществената поръчка комисия е установила, че техническото предложение на РСР ООД е изготвено съгласно приложените към документацията образци. Комисията е посочила, че разгледаното по съдържание и по същество техническо предложение на участника отговаря напълно на предварително обявените условия на възложителя, посочени в документацията за участие. С оглед на това е допуснала РСР ООД до следващ етап в процедурата по обособена позиция 12, а именно отваряне на ценовите предложения на допуснатите участници. В последствие РСР ООД е определен за изпълнител по обособена позиция 12 от обществената поръчка. По делото е безспорно установено, че по отношение на предложената от участника компютърна конфигурация, включена в техническото му предложение, към офертата не са представени оригинални брошури или спецификации, или техническо досие от производителя, или др., еквивалентни документи или посочване на точна хипервръзка относно предлаганата компютърна конфигурация, каквото е било изискването на раздел IV, т. 5.3. от документацията за обществена поръчка. Поради това дружеството не е установило, че отговаря на посоченото предварително обявено условие и на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП възложителят е следвало да го отстрани от участие в обществената поръчка. Вместо това кандидатът неправилно е бил определен за изпълнител на поръчката. Независимо от изложеното, от представените по делото доказателства е безспорно установено, че офертата на РСР" ООД по обособена позиция 12 отговаря на първоначално обявените от възложителя условия за изпълнение на поръчката - т. е. дружеството формално е отговаряло на изискванията да бъде определено за изпълнител в процесната обществена поръчка. Предвид изложеното не може да се приеме, че с действията на възложителя по избора му е осъществен третият елемент от понятието за нередност нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на ЕС, която да е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. В случая неспазването на посочените разпоредби от ЗОП не води до вреда върху бюджета на Съюза, доколкото единствено участникът РСР" ООД е бил допуснат до участие по обособена позиция 12, а в последствие е установено, че е отговарял на изискванията да бъде избран за изпълнител. Изложеното прави ненужна преценката установеното нарушение правилно ли е било квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Предвид горното и в съответствие с доказателствата по делото, правилен се явява изводът на съда за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт. Съдът е обсъдил доводите и възраженията, наведени в жалбата, анализирал е доказателствата по делото и е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Изпълнителна агенция Програма за образование юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на Софийския университет Св. Климент Охридски направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото договор за правна защита и процесуално представителство, фактура от 27.02.2023 г. и извлечение за превод от 07.03.2023 г., са в размер на 5 220,00 лв. Водим от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,