Решение № 10487 от 17.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1883/2012 г.

Решение № 10487 от 17.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1883/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Ваня Пунева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационните жалби на Комисия за защита на конкуренцията, "Диавена" ООД, със седалище град Шумен, и "Славянка"АД, със седалище град Бургас, против решение № 11895/27.09.2011 г. по адм. дело № 7465/2011 г. по описа на Върховният административен съд (ВАС). С обжалваното решение тричленният състав на ВАС е изменил решение № 620/12.05.2011 г. по преписка № КЗК-168/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията, в частта му, в която на "Диавена" ООД е наложена имуществена санкция в размер на 71 330 лева, като я е намалил на 35 665 лева, и е отхвърлил оспорването на административното решение в останалата му част. С касационната жалба на "Диавена" ООД се оспорва правилността на решението породи неправилно прилагане на чл. 35, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) с оглед доминирането на марките "RIVA" и "ARRIVA" над словния елемент "Ропотамо", чрез специфично изписване, ползван шрифт и контур, което изключва сходността във визията с марката "Ропотамо", принадлежаща на "Славянка"АД. Поддържа се, че при липсата на сходност във визията на сравняваните продукти е изключена и възможността от заблуда у потребителя по отношение техния произход. В условията на евентуалност спрямо правилността на решението, в частта му относно нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, се оспорва и правилността на съдебния акт, в частта му относно изменената от съда санкция. Поддържа се, че определеният от съда размер на санкцията е непропорционален спрямо стойността и размера на извършеното нарушение. С касационните жалба на "Славянка"АД и Комисия за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията) съдебното решение се оспорва само в частта, с която се изменя решението на Комисията в санкционната му част. Според доводите на "Славянка"АД съдът необосновано е приел, че нарушението е довело до минимален ефект върху конкуренцията, тъй като процесните изделия са предлагани на пазара през продължителен период от време и в различни търговски обекти, даващо възможност на множество потребители да се заблудят от заблуждаващото етикиране. Оспорен е изводът на съда за наличие на смекчаващи наказанието обстоятелства, налагащи корекция на административното решение. Възразява се, както срещу значението на заповед № 8/08.03.2010 г. на управителя на "Диавена" ООД, така и че съдът не е отчел, че нарушителят не е изтеглил произведените консерви от търговската мрежа, уведомявайки възложителите "Дерони" ООД и "Соларис 999" ЕООД за ползването на марка без основание. По отношение ефекта от нарушението е посочено, че съдът не е съобразил неговото значение, изразяващо се в намаляване на клиентите на "Славянка"АД чрез въвеждането им в заблуждение. Изразено е несъгласие и с извода на съда относно допусната грешка от "новоназначен" технолог при етикиране на стоката. Подробно изложените касационни възражения от страна на КЗК могат да бъдат обобщени така: констатацията, че дружеството е преустановило поведението си преди намесата на КЗК е неотносимо спрямо критериите по т. 18, 1 на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК (Методиката), доколкото такова е това провокирано от държавната намеса поведение, което е насочено към преустановяване на вредните последици от нарушението или съдействие при разследването; неправилно съдът отчита продължителността на нарушението, както като факт относим към тежестта на нарушението, така и към смекчаващите отговорността обстоятелства; необосновано съдът се е позовал на "причините, довели до допускане на нарушението", при условие, че не е посочил кои са тези причини, конкретните доказателства, които приема за относими и не е анализирал същите поотделно и в съвкупност с доказателствения материал по делото; не са отчетени и не са обсъдени възраженията на КЗК относно "новоназначения технолог" и относимостта на този факт към определянето на наказанието. Представителят на Върховната административна прокуратура, в хода на делото по същество, дава заключение, че решението е неправилно, в частта, с която се изменя обжалваното административно решение. В тази връзка приема, че касационната жалба на "Диаевена" ООД е неоснователна, респ. касационните жалби на КЗК и "Славянка"АД за основателни. Върховният административен съд, първа колегия, петчленен състав намира и трите касационни жалби за допустими, като редовно подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежни страни против подлежащ на обжалване съдебен акт. Производството по адм. дело № 7465/2011 г. по описа на ВАС е образувано по жалбата на "Диавена" ООД против решение № 620 от 12.05.2011 г. по преписка № КЗК-168/2011 г. на КЗК, в частта му, с която се установява извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на дружеството, наложена е имуществена санкция в размер на 71 330 лева и е постановено прекратяване на нарушението. С решение № 11895/27.09.2011 г. по адм. дело № 7465/2011 г. по описа на ВАС, тричленният състав е изменил решение № 620 от 12.05.2011 г. по преписка № КЗК-168/2011 г. на КЗК, в частта му, в която на "Диавена" ООД е наложена имуществена санкция в размер на 71 330 лв., като я намалил на 35 665 лв., и отхвърлил оспорването срещу решението в останалата му част. За да отхвърли жалба на "Диавена" ООД против решението на КЗК в частта му, с която е установено извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на дружеството, изразяващо се в използване без правно основание на марката "Ропотамо" в етикирането на продуктите "Рибна салата Ропотамо" (парт. L 257.2510 от 25.10.2010 г.) и "Закуска Ропотамо" (парт. L 039.0402 от 04.02.2011 г.), произведени по поръчка на дружествата "Дерони" ООД и "Соларис 999" ЕООД, тричленният състав е приел, че административният акт е законосъобразно издаден, като спрямо същия не са налице основания по чл. 146 от АПК, налагащи обявяване на нищожността или отмяната му. Изцяло е кредитирана установената от Комисията фактическа обстановка и приложения спрямо същата закон - чл. 35, ал. 2, предл. второ от ЗЗК. Прието е за доказано, че на 25.10.2010 г. и на 04.02.2011 г., "Диавена" ООД, без да има право на ползване на марката "Ропотамо", е произвела рибни консерви, носещи тази марка, като същите са продадени, респ. партидата от 25.10.2010 г. (643 бр.) на дружеството "Дерони" ООД, а партидата от 04.02.2011 г. (1228 бр.) на "Соларис 999" ЕООД. Установено е, че единствен правоимащ към май 2010 г. и наложил и налагащ от 1992 г. марката "Ропотамо" в страната по отношение рибните консерви е дружеството "Славянка"АД. Прието е, че чрез производството и продажбата на двете партиди "Диавена" ООД е осъществила нарушение на забраната по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, ползвайки марката "Ропотамо", в качеството си на изпълнител (изработваща страна) по договори за изработка, сключени с дружествата "Дерони" ООД и "Соларис 999" ЕООД, и като конкурент на пазара на производство и разпространение на рибни консерви в страната спрямо "Славянка"АД. Съдът е приел, че имитацията от страна на "Диавена" ООД е извършена по начин, който може да доведе до увреждане интересите на потребителите, с оглед подвеждането им относно произхода на продуктите "Рибна салата Ропотамо" и "Закуска Ропотамо", засягащо и пазарните интересите на "Славянка"АД. Решението е неправилно. По силата на чл. 35, ал. 2, предл. второ от ЗЗК съществува забрана да се използва марка, идентична или близка до тези на конкурент, по начин който може да доведе до уреждане интересите му. Под термина "използване на марка" в практиката се е наложило становището, че това е привличане на клиенти на съответния пазар чрез неправомерно използване на чуждо име и съответстващата му наложена на пазара репутация, свързвана със сходни по своето предназначение и същност стоки и услуги, отличавани от клиентите (потребителите) по поставения върху тях, етикета или опаковката им знак (марка). Фактическия състав на хипотезата на забраната за имитация на марка предполага използването на марката по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурента. Нарушител на забраната може да бъде всяко лице, което се цели да се възползва или се ползва от заблудата на потребителите относно произхода и качествата на съответния имитиран продукт, предлагайки им своя стока или услуга, като по този начин цели или постига благоприятен за себе си стопански резултат (пр. увеличени продажби, навлизане на съответния пазар). С оглед изложеното и при съобразяване с установените по делото факти, настоящия касационен състав намира, че "Диавена" ООД не е извършила нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, изразяващо се в използването на марката "Ропотамо". Изводите на тричленния състав, че използването на марката "Ропотамо" от страна на "Диавена" ООД е извършено чрез продажбата на произведените консерви на дружествата "Дерони" ООД и "Соларис 999" ЕООД, която продажба се явява изпълнение на сключени с тези дружества договори за изработка на същите тези консерви по тяхна поръчка, е необоснован. По делото липсват каквито и да е доказателства, от които може да се изведе като установен факт, че "Диавена" ООД е поставила марката "Ропотамо" върху произведени от нея рибни консерви, с цел да заблуди потребителите относно производителя на стоката и да извлече полза от асоциативните им възприятия, предизвикани от конкретната марка по отношение на дружеството "Славянка"АД. Безспорно е, че процесните две партиди рибни консерви са произведени от "Диавена" ООД в изпълнение на търговски договори за изработка на същите по поръчка на дружествата "Дерони" ООД и "Соларис 999" ЕООД. Безспорно е също, че етикирането като част от общия външен вид на опаковката на продуктите е изпълнено от "Диавена" ООД. От тези факти обаче следва извод, че търговският интерес на "Дивена" ООД от поставянето на марката "Ропотамо" при етикирането на консервите произтича на първо място от изпълнението на възложената му работа, на второ от предаването на същата на поръчващите дружества (включващо и прехвърляна на собствеността, с оглед факта, че изработката им не е извършена с материал на поръчващия), и на трето - получаване на дължимото възнаграждение за изработеното и вложените материали. В тази връзка не може да се сподели изводът, че с изпълнението на договорните си задължения към дружествата "Дерони" ООД и Соларис 999" ЕООД и в частност, поставяйки (облепяйки) върху произведените консерви етикета, такъв какъвто е посочен, избран или приет от поръчващите страни, "Диавена" ООД цели да заблуди потребителите, предпочитащи или търсещи на пазара на едро или дребно рибна консерва "Ропотамо" произведена от "Славянка"АД, създавайки така възможност от увреждане интересите на "Славянка"АД. С оглед установените по делото обстоятелства е неприемливо да се извлече аргумент, в полза на извода, че "Диавена" ООД използва марката "Ропотомо", от факта, че след изработването на консервите, същите са продадени на поръчалите ги дружества. На първо място - продажбата е подчинена (отчетна) сделка спрямо главното правоотношение, възникнало по повод сключените между страните договори за изработка, изискващи изработеното да е с материали и средства на изработващия. Следователно продажбата на стоките е извършена с цел да се уредят по едни категоричен начин отношенията между страните спрямо собствеността на новите вещи, създадени чрез преработка на материали (суровини) принадлежащи на "Диавена" ООД. На второ - поръчващите дружества не купуват произведените консерви от "Диавена" ООД, мотивирани от факта, че същите са с марката "Ропотамо" и я свързват с доброто име и репутация на "Славняка"АД, а защото приемат изработеното от "Диавена" ООД като съответстващо на тяхната поръчка и в частност, защото етикета на продукта (включващ и марката "Ропотамо") е такъв какъвто е поръчан. Ясен пример за несъставомерността на деянието по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК в настоящия случай, може да бъден даден, ако се разгледа хипотезата процесните партиди да са произведени при преработка от "Диаевна" ООД на материали на поръчващия ( т. е по договор за ишлеме). При договора за ишлеме прехвърляне на собственост върху преработените вещи не се налага, но ако се следват мотивите на КЗК и тричленният състав, следва да се приеме, че и в този случай марката "Ропотамо" е използвана от "Диавена" ООД, по начин който може да увреди интересите на "Славянка"АД, въпреки че до нейното предлагане за продажба не може да се стигне нито на пазара на едро, нито на дребно, тъй като стоката е собственост на поръчващите дружества. Що се касае до обсъжданите от тричленния състав уговорки между поръчители и изработващ, че именно той (изработващия) гарантира, че информацията, поместена върху етикета отговаря на нормативните изисквания и не противоречи на закона, то тези уговорки касационния състав намира, че не са пряко относими към спора. Тези уговорки касаят изпълнението на административните задължения, свързани с пускането на пазара на храни, които се предлагат като такива на крайния потребител, които задължения от своя страна са регламентирани в Закона за храните и Наредбата за изискванията за етикетирането и представянето на храните. При спазване на общото правилото на чл. 20 от ЗЗД, намиращо приложение и към търговските сделки, при тълкуването на договорите трябва да се търси действителната обща воля на страните, а отделните уговорки трябва да се тълкуват във връзка едни с други и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността. В случая, цитирания в обжалваното съдебно решение чл. 9, ал. 1 от представения по делото договор от 05.01.2009 г. следва да се тълкува, заедно със следващата ал. 2, даваща ясна представа, кои са данните и информацията, за чиято вярност, обозначение и съответствие с нормативните изисквания отговаря изработващото дружество. Съгласно уговорката на страните, съдържаща се в ал. 2, в случай на промяна на данните по ал. 1, "Диавена" ООД като изпълнител е длъжна да уведоми възложителя за промяната и да пристъпи към актуализация на същите. От тук следва извода, че данните (информацията) по ал. 1 са променливи, промяната зависи от настъпването на външни фактори, за тях и настъпилата промяна следва да следи дружеството преработвател, като самостоятелно следва да актуализира данните и да уведоми възложителя за промяната. Наименованието на продукта, което иначе е елемент от общото съдържание на етикета, по обичай се определя от този, който поръчва изработката на продукта, респ. пуска продукта на пазара впоследствие. Не може да се приеме, че името на продукта е част от обичайните променливи данни, съпътстващи производствения процес, зависещи от фактори, които са външни за договорните страни, каквито могат да бъдат количествените или качествени характеристики на храната, срок на годност и др. В тази връзка, чл. 9, ал. 1, от договора от 05.01.2009 г. (в изпълнение на който е изработена "Рибна салата Ропотамо" парт. L 257.2510 от 25.10.2010 г.), не може да бъде аргумент, обосноваващ извод, че "Диавена" ООД следва да носи отговорност за нарушаване привилата на конкуренцията, поставяйки етикет, в чието съдържание е включена марката "Ропотамо". Приемайки обратното, тричленният съдебен състав е извел правните си изводи при непълно изследване на доказателствата по делото и неправилно тълкуване на действителната воля на договарящите страни. Независимо от горното, изводът на съда, че Комисията е постановила своето административно решение при правилно прилагане на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК не може да бъде приет и поради следното. Необходимо е да се направи разграничение между съответните пазари по см. на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК, на които процесните дружества упражняват стопанска дейност. "Диавена" ООД, "Дерони" ООД, "Соларис 999" ЕООД и "Славянка"АД са конкуренти на националния пазар на рибни консерви, с оглед факта, че и четирите дружества на свой риск и за своя сметка предлагат (пускат на пазара) взаимозаменяеми рибни консерви, по отношение техните качествени характеристики, цени и предназначение като храна за крайните потребители. От друга страна - дружествата "Диавена" ООД и "Славянка"АД освен на пазара на рибни консерви са конкуренти и на пазара на услугата - преработка и консервиране на рибни продукти, позволяваща на трети лица, които не разполагат с преработвателни мощности, знание или опит в този вид дейност, да получат продукт, който да предложат (пуснат) на пазара. В случая, конкурентни отношения т. е. пазарно съревнование за потребителски интерес относно закупуването на рибни консерви е налице, но в това съревнование е установено по делото, че "Диавена" не участва, предлагайки към процесния период на потребителите продукт, носещ марката "Ропотамо". От тук и извода, че щом марката "Ропотамо", не определя стопанските резултати на "Диавена"АД на пазара на готови за пряка консумация рибни консерви, то не може да се приеме, че това дружество използва марката, респ. цели да извлече или извлича пряка пазарна изгода. Следователно и щом като не използва марката, дружеството не може и да бъде субект на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Разпространението в търговската мрежа и достигането до крайния потребител на двете процесните партиди е безспорно. Необосновано обаче съдът е приел, за доказано твърдението на КЗК, че това разпространение е извършено от "Диавена" ООД, а не от дружествата "Дерони" ООД и "Соларис 999" ЕООД, които са организирали предлагането на своите продукти, разбирано като реализация на замислена пазарна стратегия за извличане на стопанска полза, в рамките на която намирането на преработвателни мощности, респ. производител на рибни консерви и избор на име и марка за продукта, са само част от тази обща стратегия. Пазарното поведение на тези две дружества е било определящо спрямо зачитането правата на "Славянка"АД върху марката "Ропотамо". Знанието у "Диавена" ООД относно правата върху марката не може да бъде основание за санкционирането й по реда на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, доколкото субект на нарушението в случая е използващия марката, а не лицето, което не се е противопоставило на ползването й. При така изложеното и с оглед обусловеността на спора за вида и размера на наказанието от наличието на нарушение, настоящия касационен състав намира, че обжалваното решение следва да бъде отменено изцяло като неправилно и вместо него да се постанови друго, с което се отмени като незаконосъобразно изцяло и оспорваното административното решение в съответната му част. При този изход на спора и при липса на искане да присъждане на разноски от страна на "Диавена" ООД, съдът не дължи произнасяне относно съдебно-деловодните разноски на страните. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 172, ал. 2 и чл. 146, т. 4 от АПК, Върховният административен съд, първа колегия, петчленен състав: