Решение № 11179 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10058/2018 г.

Решение № 11179 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10058/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Сдружение "Регионални партньорства за устойчиво развитие Видин", представлявано от председателя, против решение № 4436 от 29.06.2018 г. по адм. д. № 14162/2017 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на сдружението срещу решение № РД-02-14-995/30.11.2017 г. на ръководителя на Националния орган на Програма Интеррег V-А България - Румъния 2014 - 2020 за налагане на финансова корекция. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон. Поддържа становището си за нищожност на административния акт като издаден от некомпетентен орган. Според касатора, правомощието за определяне и извършване на финансови корекции за нарушения, установени на територията на съответната държава членка, е на съответната държава, а не на национален орган. Твърди също, че при провеждане на обществената поръчка, за която е определена финансовата корекция, не са допуснати нарушенията, описани от органа и потвърдени от съда. Иска отмяна на решението. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на Националния орган на Програма Интеррег V-А България - Румъния 2014 - 2020 и директор на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" при Министерството на регионалното развитие и благоустройството оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Съдът е установил, че Сдружение "Регионални партньорства за устойчиво развитие Видин" е партньор по договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А България - Румъния 2014 - 2020 с рег. № РД-02-29-13/24.02.2016 г. Във връзка с проект "Интегрирана мултимедийна платформа за активна култура и туризъм" с рег. № 15.2.1. 056 сдружението е провело процедура за избор на изпълнител с публична покана за изпълнение на поръчка с предмет "Разработване на интерактивна ГИС базирана платформа с мобилно приложение за предоставяне на информационни и туристически услуги", Бюджетна линия - външна експертиза и услуги, на стойност 407 400 лв. без ДДС. Сключил е договор № 15.2.1. 056-04 от 23.02.2017 г. с ДЗЗД "ГИС за регионално развитие". По сигнал за нередност е извършена проверка на проведената процедура и сключения договор и резултатите са предоставени на ръководителя на Националния орган. НО е уведомил Сдружението за констатациите от проверката, установените нарушения и предвидените размери на финансовите корекции. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ Сдружението е направило своите възражения. С оспореното пред първоинстанционният съд решение ръководителят на Националния орган на Програма Интеррег V-А България - Румъния 2014 - 2020 е приел, че при провеждането на процедурата по глава четвърта от ЗУСЕСИФ възложителят е допуснал следните нарушения: 1/заложил е изискване по отношение на ръководителя на екипа за участие в минимум три услуги в сферата на събиране на данни, пространствен анализ, стратегически документи, представляващо нарушение по чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160/2016 г. - критерий за подбор, който не е свързан с предмета на поръчката. Определил е финансова корекция 5% по т. 10 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове / обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г. /Наредбата/; 2 по отношение на ключовия експерт ГИС и експерт по ГИС е заложил изисквания за професионална квалификация - образователна степен "магистър" в сферата на природните науки, науките за Земята, ГИС или еквивалент - нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Приел е, че това изискване представлява критерий за подбор, който необосновано препятства други участници в процедурата, поради което е определил финансова корекция 5% по т. 9 от Приложение 1 към Наредбата. За да отхвърли жалбата, първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Обосновал е извод за материална законосъобразност на акта, като е възприел доводите на административния орган. Решението е правилно. Неоснователно е касационното възражение за нищожност на административния акт поради издаването му от некомпетентен орган. Административният акт е с правна квалификация § 5, т. 4 ДР ЗУСЕСИФ, съгласно който доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество по отношение на органите за управление при извършване на финансови корекции, категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕСИФ и с акта по чл. 70, ал. 2. Приложимият в конкретната хипотеза акт по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. / Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата, тя се прилага по отношение на Програма "Интеррег V – А Румъния – България". Националното законодателство е приложимо, доколкото друго не е посочено в сключения между държавите Меморандум за изпълнение на договорености между държавите членки, участващи в Програмата. В тази връзка неоснователно е възражението на касатора за некомпетентност на директора на Дирекция "Управление на териториално сътрудничество" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство да определя финансови корекции. Институционалната рамка на органите за управление и контрол по програмата е регламентирана в Меморандум за изпълнение на договорености между държавите членки, участващи в Програма "Интеррег V – А Румъния – България", ратифициран със закон /ДВ, бр. 16 от 2016 г. /, който съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България е част от вътрешното право на страната. Правомощията на Националния орган по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности са точно определени в § 2, т. 2. 1, част "Национален орган", т. 3, б. "ж" и б. "к" от Меморандума за изпълнение. МРРБ, в качеството си на Национален орган по Програмата, гарантира съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На основание § 2, т. 2. 3, б. "А", т. 1 от Меморандума всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. Съгласно чл. 29, ал. 1 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ /обн, ДВ., бр. 68 от 2017 г. / Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 г. - 2020 г. Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. Съгласно раздел I, т. 1, б. "б" и т. 3 от Заповед № РД-02-14-711/31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор, директорът на дирекция "УТС" е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма "Интеррег V-A Румъния-България", включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ. Правилен и обоснован е първоинстанционният извод за материална законосъобразност на оспореното решение. По делото е безспорно, че в т. III 2. 4 от публичната покана възложителят е въвел изискване ръководителят на екипа да е участвал в минимум 3 услуги в сферата на събиране на данни, пространствено планиране, пространствен анализ, стратегически документи. Предметът на поръчката е "Разработване на интерактивна ГИС базирана платформа с мобилно приложение за предоставяне на информационни и туристически услуги, като са включени дейности по проектиране и разработка на уеб базирана ГИС система, уеб - ГИС приложение, система за управление на съдържанието, разработка на мобилно ГИС базирано приложение и провеждане на обучение по ГИС; комерсиален ГИС и/или с отворен код". Видно е, че в конкретния предмет не са включени дейности, свързани със събиране на данни, пространствено планиране, пространствен анализ и създаване на стратегически документи. Още повече, че по делото са представени доказателства за провеждането на друга процедура във връзка с изпълнение целите на проекта с предмет"Събиране на база данни и пространствен анализ на българската територия от трансграничния регион Румъния – България /административни области Видин, Монтана, Враца, Плевен, Велико Търново, Русе, Силистра, Добрич/, в която са включени дейности именно по събиране на данни и пространствен анализ. В своето възражение възложителят е посочил, че е въвел това изискване с оглед качественото изпълнение на една от целите на процедурата, а именно интеграцията на вече разработени продукти. Изискване за опит в интеграцията на тези продукти, която безспорно е относима към предмета на процедурата, не са въведени, а е въведено неотносимо условие за опит в събиране на данни, пространствено планиране, пространствен анализ и стратегически документ. Последните дейности са били предмет на отделната процедура в рамките на същия проект, които обаче не са свързани с настоящата поръчка, предмет на проверката. Правилен е изводът на съда, че издателят на акта е издирил и приложил точната правна норма от националния закон, която възложителят е нарушил - чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160/2016 г., вр. с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Законосъобразно органът е квалифицирал нередността като такава по т. 10 от Приложение 1 на Наредбата, определил е законосъобразен размер на финансовата корекция, за който е изложил подробни мотиви. Касационният състав споделя изводите на НО, както и на съда, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал и нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Според посочената разпоредба бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата. Възложителят е въвел като изискване за ръководителя на екипа и ключовия експерт ГИС да притежават образователна степен "магистър" в областта на природни науки, науки за Земята, икономика, икономическа география или еквивалент. Както правилно е приел първоинстанционният съд, съгласно Класификатора на областите на висше образувание и професионалните направления, утвърден с ПМС № 125/2002 г., областта "Природни науки" обхваща професионални направления физически науки, химически науки, биологически науки и науки за Земята. Професионални направления "Математика" и "Информатика" не са еквивалентни на нито едно от тези направления. "Природни науки", "Математика" и "Информатика" са в една и съща област на висше образование с наименование "Природни науки, математика и информатика", математиката и информатиката са отделни професионални направления, които не са включени в природните науки и не са техен еквивалент. Съответен на закона е изводът, че въведените изисквания за професионалните области нямат отношение към качественото изпълнение на предмета на договора. Като изисквания необосновано не са включени експерти в областта на информатиката и компютърните науки. Това е довело до ограничаване на конкуренцията, а в конкретния случай и до липса на такава, предвид подадена само една оферта. Определяйки по този начин критериите за подбор, бенефициерът не е гарантирал равен достъп на потенциалните кандидати за участие, с което е нарушил чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ, като е заложил изисквания към кандидатите, които необосновано възпрепятстват участието на лица в процедурата. С оглед изложеното законосъобразен е изводът на ръководителя на УО, споделен и от първоинстанционния съд, че въведеното изискване е нарушение на националната правна разпоредба, тъй като същото се явява ограничително, доколкото се създава необоснована пречка за участие за потенциалните кандидати в процедурата. Доколкото целта на процедурата е да се даде възможност за участие на повече заинтересовани лица, тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. Съответен на закона е правният извод, че спорните изисквания на възложителя ограничават необосновано изпълнението на заложените от законодателя цели. Законосъобразно НО е определил нарушението на националния закон като нередност по т. 9 от Приложение 1 към Наредбата. Размерът на определената финансова корекция 5% е законосъобразен и подробно мотивиран. Правилни са изводите на съда, че нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност, тъй като нарушава конкретна разпоредба на националното законодателство, произтичат от действие на икономически оператор и имат финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създават предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод В настоящия случай финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка НО законосъобразно е определил финансовата корекция в размер на 5 % съобразно правилото на чл. 7 от Наредбата. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция. Финансовата корекция е наложена върху допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по сключения с ДЗЗД "ГИС за регионално развитие" договор № 15.2.1. 056-04 от 23.02.2017 г. По проекта 2 % от общия размер на бюджета на партньора са собствен принос съгласно договора за предоставяне на национално съфинансиране по програмата, поради което НО е съобразил чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата на Сдружение "Регионални партньорства за устойчиво развитие Видин", Административният съд София - град е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от пълномощника на ответника за присъждане на разноски за защита от юрисконсулт, касаторът следва да бъде осъден да заплати на МРРБ разноски в размер на 50 лв., на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд