Решение № 12658 от 28.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7820/2009 г.

Решение № 12658 от 28.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7820/2009 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Миграция" при Министерство на вътрешните работи, подадена чрез процесуалния му представител - юрк. Грудева, против Решение № 26 от 3.04.2009 г., постановено по адм. дело № 5844/2008 г. по описа на Административен съд - София-град. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът - Олга Сергеевна Дръндарова, гр. Пловдив чрез пълномощника си по делото - адв. Бончева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли за оставяне в сила на обжалваното решение по съображения, изложени в депозирани писмени бележки. Претендира присъждане на разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Застъпва становището, че решението на първоинстанционния съд е неправилно и следва да бъде отменено. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания, намира същата за неоснователна. С обжалваното решение Административен съд - София-град е отменил Заповед № ЗДМ-1223/02.09.2008 г. на директора на Дирекция "Миграция" при МВР, с която на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) на Олга Сергеевна Дръндарова, гражданка на Русия, е наложена принудителна административна мярка "Отнемане на правото на постоянно пребиваване в Република България" и е осъдил директора на Дирекция "Миграция" да заплати на Олга Сергеевна Дръндарова разноски в размер на 810 лева. За да постанови този резултат съдът е приел, че оспорената пред него заповед е незаконосъобразна, поради постановяването й в противоречие с приложимите материалноправни норми. От фактическа страна първоинстанционният съд е установил, че жалбоподателката Дръндарова, гражданка на Русия, е била със статут на дългосрочно (постоянно) пребиваващ в страната чужденец по смисъла на чл. 23, ал. 3, т. 2 ЗЧРБ. Прието е за установено, че на 03.02.1993 г. Олга Дръндарова е сключила граждански брак с българския гражданин Любомир Вълев Дръндаров. По делото е безспорно, че през 2007 г. същата е пребивавала на територията на Република България 132 дни, поради което отсъствието й от страната за предходната календарна година е повече от 6 месеца и един ден, при каквато хипотеза чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ предвижда отнемане на правото на пребиваване на чужденец в Република България (съгласно действалата към момента на издаване на процесната заповед разпоредба). От правна страна решаващият съд се е позовал на директен ефект на разпоредбата на чл. 9, пар. 1, б. "в" на Директива 2003/109/ЕО на Съвета от 25 ноември 2003 година относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни (Директива 2003/109) ЕО), съгласно която дългосрочно пребиваващият губи правото си на статут на дългосрочно пребиваващ при отсъствие от територията на Общността за период от дванадесет последователни месеца, като няма пречка държавите-членки да предвидят в националното си законодателство по-благоприятни условия от тези, установени в директивата (чл. 9, пар. 2 и чл. 13). При проверка на материалната законосъобразност на индивидуалния административен акт, с който спрямо жалбоподателката е приложена процесната принудителна мярка, съдът е съобразил и нормата на чл. 9, пар. 7 от горепосочения общностен нормативен акт, която предвижда, че когато отнемането или загубата на статут на дългосрочно пребиваващ не води до експулсиране, какъвто е настоящият случай, държавата-членка разрешава на съответното лице да остане на нейна територия, ако то отговаря на условията, установени в националното законодателство и ако не представлява заплаха за обществения ред и обществената сигурност. Първоинстанционният съд е констатирал, че цитираните разпоредби на директивата не са транспонирани в Закона за чужденците в Република България, нито в правилника за прилагането му, независимо че в § 40 от Допълнителната разпоредба към Закона за изменение и допълнение на Закона за чужденците в Република България (ДВ, бр. 29 от 2007 г.) е посочено, че този закон въвежда изискванията на Директива 2003/109/ЕО. При съпоставка на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, на чието основание е издадена заповедта на директора на Дирекция "Миграция" и разпоредбата на чл. 9, пар. 1, б. "в" на директивата, съдът е навел извод, че нормата от националния закон е по-неблагоприятна от общностната уредба и противоречи на същата по отношение на предвидения срок и териториален обхват, поради което пряко приложение към спорното правоотношение следва да намери чл. 9, пар. 1, б. "в" от Директива 2003/109/ЕО, а не националната разпоредба. При това положение съдът е счел, че заповедта на административния орган е в нарушение на приложимото материално право по смисъла на чл. 146, т. 4 АПК, тъй като не са налице предпоставките за отнемане на правото на постоянно пребиваване на дългосрочно пребиваващ чужденец, визирани в ползващия се с директен ефект чл. 9, пар. 1, б. "в" от Директива 2003/109/ЕО. Решаващият съд е приел, че процесната заповед е незаконосъобразна и поради издаването й в нарушение на чл. 54 от Правилника за прилагане на Закона за чужденците в Република България (ППЗЧРБ) и разпоредбата на чл. 8 от Европейската конвенция за правата на човека и основните свободи (ЕКПЧОС), съгласно която всеки има право на зачитане на неговия личен и семеен живот (ал. 1), като намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите (ал. 2). В тази връзка съдът е заключил, че в оспорената пред него заповед липсват изложени мотиви за наличие на обстоятелствата по чл. 8, ал. 2 ЕКПЧОС, които да обосновават извършената с налагането на принудителната административна мярка намеса в личния и семейния живот на жалбоподателката. Счел е, че няма данни органът да се е съобразил с изискването по чл. 54 ППЗЧРБ, който предвижда, че при отнемане на правото на пребиваване в Република България компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Решението е правилно. По делото няма спор за факти, поради което фактическата обстановка, приета за установена от първоинстанционния съд, се възприема изцяло от настоящия състав. Същата се подкрепя от събрания в хода на съдебното производство доказателствен материал. Предвид подробно изложените от административния съд фактически обстоятелства по казуса, съдът намира, че същите не следва да се възпроизвеждат повторно и от касационната инстанция, още повече, че предмет на касационното оспорване са само направените въз основа на правилно установените фактически положения правни изводи на решаващия съд за незаконосъобразност на административния акт. Спорът в случая се свежда до определянето на приложимото материално право - национално или общностно. Отнемането на правото на пребиваване в Република България на чужденците (лица, които не са български граждани и не са граждани на държава - членка на Европейския съюз, или на държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария) е регламентирано в Закона за чужденците в Република България. По силата на чл. 1, ал. 2 ЗЧРБ този закон се прилага и по отношение на членовете на семейството на български гражданин, които не са граждани на държава - членка на Европейския съюз, или на държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария. Съгласно чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, с редакция на нормата към момента на постановяване на процесната мярка, правото на пребиваване се отнема, когато се установи, че чужденецът не е пребивавал на територията на Република България през предходната календарна година най-малко 6 месеца и един ден. По отношение на отнемането на статута на дългосрочно пребиваващи в Европейския съюз граждани от трети страни, т. е. такива, които не са граждани на Съюза, но са получили право за дългосрочно пребиваване, издадено от съответната държава-членка, съществува общностна уредба, която се съдържа в Директива 2003/109 (ЕО). С разпоредбата на чл. 9, пар. 1, б. "в" от директивата се предвижда, че дългосрочно пребиваващият губи правото си на статут на дългосрочно пребиваващ в случай на отсъствие от територията на Общността за период от дванадесет последователни месеца. В конкретния случай спорните факти са възникнали след присъединяването на Република България към Европейския съюз, поради което общностното право безспорно има действие и се прилага спрямо тях. Първоинстанционният съд правилно е посочил, че директивите по начало нямат директен ефект, но при кумулативното наличие на определени предпоставки, изведени от практиката на Съда на Европейските общности, частноправните субекти могат да се позоват на вертикален директен ефект на директивата и да черпят пряко права от този акт на производното общностно законодателство. Настоящата инстанция намира за законосъобразно заключението на Административен съд - София град, че в случая са изпълнени условията, необходими за да е налице по изключение хипотеза на директен ефект на конкретна разпоредба на директива, поради което изводът за издаване на заповедта в нарушение на чл. 9, пар. 1, б. "в" от Директива 2003/109 (ЕО) е израз на правилното прилагане на материалния закон. Видно от разпоредбата на чл. 26 от цитираната директива срокът за транспонирането й от държавите - членки е изтекъл на 23.01.2006 година. В § 40 от Допълнителната разпоредба към Закона за изменение и допълнение на Закона за чужденците в Република България (ДВ, бр. 29 от 06.04.2007 г.) формално е отразено, че този закон въвежда изискванията на Директива 2003/109 (ЕО), но както правилно е установил решаващият съд разпоредбата на чл. 9 от директивата не е транспонирана в националното законодателство към момента на издаване на заповедта - 02.09.2008 година. Видно от формулировката на чл. 9, пар. 1, т. 6 от директивата, същият съдържа конкретна, ясна, точна и безусловна норма, която след като не е въведена във вътрешното ни обективно право се ползва с директен ефект. Наред с това е налице хипотеза на несъответствие между национален закон (чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ) и общностна разпоредба (чл. 9, пар. 1, б. "в" от Директива 2003/109) ЕО), поради което по силата на принципа на примата на правото на Европейския съюз приложение към спора намира общностната уредба, както правилно е приел съдът. Допълнителен аргумент в подкрепа на правните изводи на първоинстанционния съд се черпи и от изменението на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ (ДВ, бр. 36 от 15.05.2009 г.). Съгласно действащата понастоящем редакция на нормата от националния закон, правото на пребиваване на чужденец се отнема, когато се установи, че чужденецът не е пребивавал на територията на Република България или друга държава - членка на Европейския съюз, за период 12 последователни месеца, освен в случаите на разрешено постоянно пребиваване по чл. 25, ал. 1, т. 6, 7 и 8 и членовете на семействата им по смисъла на § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби. Видно от мотивите към законопроекта (проект на Закон за изменение и допълнение на Закона за чужденците в Република България, № 902-01-16 от 6.03.2009 г., 40-ото НС) в същите изрично е посочено, че цитираното изменение е с оглед синхронизиране с изискването на Директива 2003/109 (ЕО) на Съвета относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани на трети страни по отношение на отнемането на статут на дългосрочно пребиваващ в случаите на отсъствие от територията на Общността за период от дванадесет последователни месеца. Установеният от административния орган период през 2007 г., в който Олга Дръндарова, притежаваща статут на дългосрочно (постоянно) пребиваващ в страната чужденец, не е пребивавала на територията на Република България, сочи на липса на предпоставките, предвидени в хипотезата на чл. 9, пар. 1, б. "в" от Директива 2003/109(ЕО). След като не е налице отсъствие на Дръндарова от територията на Общността за период от дванадесет последователни месеца, за административния орган липсва основание за налагане спрямо нея на принудителна административна мярка "Отнемане на правото на пребиваване". Ето защо административният съд законосъобразно е приел, че издаването на Заповед № ЗДМ-1223/02.09.2008 г. на директора на Дирекция "Миграция" при МВР е в нарушение на приложимото материално право - чл. 9, пар. 1, б. "в" от Директива 2003/109) ЕО, като така констатираният порок представлява самостоятелно и достатъчно основание за отмяна на заповедта. По изложените съображения Върховният административен съд, в настоящия състав, счита, че не е налице визираното в касационната жалба отменително основание, поради което оспореното решение следва да бъде оставено в сила. Искането на пълномощника на ответната по касационната жалба страна за присъждане на разноските по делото не следва да се уважава, тъй като доказателства за разноски в касационната инстанция не са представени, а направените такива в първоинстанционната фаза на процеса са присъдени с решението на Административен съд - София-град. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение