Решение № 8575 от 14.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4785/2012 г.

Решение № 8575 от 14.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4785/2012 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и § 2 от ПЗР на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/, отменена с ДВ, бр. 17/2012 г. Образувано е по касационна жалба на "Ескана" АД, гр. Варна и "Стимекс" ЕООД, гр. Варна, като участници в ДЗЗД "Ескана - Стимекс", представлявано от Венцислав Стоянов Евстатиев, подадена против решение № 288 от 15.03.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК- 137/2012 г. С жалбата и с писмено становище, изготвено от упълномощен адв. Маречкова, се релевират възражения за неправилно прилагане от КЗК на императивни норми, регламентиращи отстраняването на участник от процедурата поради установени нередовности в документите за подбор. Касационният жалбоподател твърди, че представената от "Инжстройинженеринг" ЕООД заповед № 3000 - 2 - 13/5.02.2003 г. не съответства на изискването да се приложи в плик № 1 свидетелство /удостоверение за правоспособност по Закона за кадастъра и имотния регистър /ЗКИР/ на предложения геодезист и заявява, че няма данни за влизането в сила на тази заповед. Изразява становище, че офертата на горепосоченото дружество не е отговаряла на императивното изискване на чл. 38, ал. 9 от НВМОП (отм.) и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като неправилно и незаконосъобразно, да остави в сила процесното решение на възложителя и претендира присъждане на направените по делото разноски с приложен списък за тях. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ и кметът на община Долни Чифлик не изразяват становище по касационната жалба. Ответникът - "Инжстройинженеринг" ЕООД, гр. Варна с управител Бистра Николова Николова, оспорва жалбата с писмено становище, с което пледира за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК, тъй като дружеството е изпълнило указанието на назначената от възложителя комисия и е представила доказателства за изискуемата правоспособност по ЗКИР на предложения геодезист инж. Иван Вълчев Иванов. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК правилно е приела, че представеният от "Инжстройинженеринг" ЕООД документ - заповед № 300-2-13/5.02.2003 г. от Агенцията по кадастъра и имотния регистър, замества изцяло липсващото свидетелство за правоспособност по ЗКИР, поради което дружеството неправилно е било отстранено от участие в открития конкурс за възлагане на малка обществена поръчка. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена в законния срок, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП от надлежни страни - участници в ДЗЗД "Ескана - Стимекс", което дружество е участник с оспорената процедура по ЗОП. Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 288 от 15.03.2012 г. е отменено като незаконосъобразно решение № 5/23.01.2012 г. на кмета на община Долни чифлик, с което "Инжстройинженеринг" ЕООД, гр. Варна е отстранен от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закриване и рекултивация на общинско депо за неопасни отпадъци, гр. Долни чифлик" и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите при спазване на мотивите в същото решение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122о, ал. 1, във връзка с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП и § 121, ал. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗОП /ДВ, бр. 93/2011 г./ и е приела, че офертата на "Инжстройинженеринг" ЕООД е отговаряла на условията по документацията и отстраняването й от участие е необосновано и незаконосъобразно. Органът по преразглеждането е констатирал, че с решение № 40/7.10.2011 г. на и. д. кмет на община Долни чифлик /съгласно заповед № РД-134919.09.2011 г./ е открита процедура "открит конкурс" по реда на НВМОП с предмет: "Закриване и рекултивация на общинско депо за неопасни отпадъци, гр. Долни чифлик". Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В т. 3 от раздел III. 2.3. "Технически възможности", т. 3 - лява колона на обявлението е предвидено изискване за прилагане на декларация за ръководно - изпълнителския състав на участника, който ще бъде ангажиран с изпълнението на поръчката, придружена от заверени от участника копия на договори (трудови или граждански) на членовете на ръководно-изпълнителския състав, автобиографии и документи, удостоверяващи образованието и специфичната им професионална квалификация (дипломи, копия от трудови книжки, специфична професионална квалификация, изискваща се от естеството на видовете работи, необходими за изпълнението на поръчката). В посочения раздел III. 2.3. "Технически възможности", дясна колона, т. 3 е вписано, че участниците следва да разполагат с квалифицирани кадри, вкл. геодезисти или маркшайдери - магистър с минимален стаж 5 години, правоспособност по ЗКИР и пълна проектантска правоспособност - част Геодезия минимум 1 брой. В този смисъл са формулирани и изискванията, заложени в документацията за участие - в т. 15.3 от нея като съдържание на Плик № 1 "Документи за подбор" е изискана Декларация за ръководно - изпълнителския състав на участника, който ще бъде ангажиран с изпълнението на поръчката, по Образец № 12, придружена от заверени от участника копия на договори (трудови и граждански) на членовете на ръководно-изпълнителския състав, автобиографии и документи, удостоверяващи образованието и специфичната професионална квалификация (дипломи, копия от трудови книжки, специфична професионална квалификация, изискваща се от естеството на видовете работи, необходими за изпълнението на поръчката), както и минимални изисквания към персонала - геодезисти или маркшайдери - магистър с минимален стаж 5 години, правоспособност по ЗКИР и пълна проектантска правоспособност - част "Геодезия", минимум 1 брой. От текста на протокол № 2/29.11.2011 г. на назначената от възложителя комисия е видно, че са отразени констатации за наличието и редовността на представените документи в плик № 1 "Документи за подбор" на участниците, като за "Инжстройинженеринг" ЕООД е вписано, че не е представено свидетелство за правоспособност по ЗКИР на вписания в декларация Образец № 12 геодезист инж. Иван Вълчев Иванов, поради което е необходимо да представи допълнително свидетелство за правоспособност по ЗКИР на посочения геодезист магистър Иван Вълчев Иванов в 5-дневен срок от датата на получаване на протокола. С протокол № 3/13.12.2011 г. конкурсната комисия е установила, че "Инжстройинженеринг" ЕООД е представило в срок копие на заповед № 300-2- 13/05.02.2003 г. от Агенцията по кадастъра, с която е наредено инж. Иван Вълчев Иванов да се впише в регистъра на лицата, правоспособни да извършват дейности по кадастъра. Конкурсната комисия е преценила, че участникът не е представил посочения точно вид документ в Протокол № 2 от работата на комисията - свидетелство за правоспособност по ЗКИР на Иван Вълчев Иванов и на основание чл. 38, ал. 8 и ал. 9 и чл. 21, ал. 1, т. 1 и т. 3 от НВМОП комисията не е допуснала до участие в процедурата "Инжстройинженеринг" ЕООД. С решение № 5/23.01.2012 г. на кмета на община Долни чифлик, на осн. чл. 42 от НВМОП и отразени резултати в протоколи № 1,2,3,4 и 5 на комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, възложителят е обявил класирането на участниците и е определил за изпълнител на поръчката "ДЗЗД "Ескана - Стимекс", гр. Варна, като в т. 2 на същото решение е вписано, че участникът "Инжстройинженеринг" ЕООД е отстранен, защото не е представил свидетелство за правоспособност по ЗКИР на посочения в декларацията по Образец № 12 геодезист магистър Иван Вълчев Иванов, а вместо това е представил Заповед № 300-2-13/5.02.2003 г. от Агенция по кадастъра. При тази точно изяснена фактическа обстановка, КЗК е извела необосновани правни изводи, като е счела, че конкурсната комисия и възложителят са допуснали нарушение, опорочаващо процесната процедура. Тезата на КЗК е, че представеният от "Инжстройинженеринг" ЕООД документ - заповед № 300-2-13/5.02.2003 г. изпълнява по надлежен начин функцията, която следва да изпълни, а именно да удостовери, че лицето е получило правоспособност по кадастър при условията и по реда на ЗКИР и може да изпълнява дейности по кадастъра. Според КЗК, изпълнителният директор на Агенцията по кадастъра издава заповед за вписване на кандидата в регистъра, ако са налице изискуемите се от закона условия и по аргумент от чл. 12, ал. 1 от Наредба № 3 от 16.02.2001 г. за водене и съхраняване на регистъра на лицата, правоспособни да извършват дейности по кадастъра, вписването в регистъра се извършва не по-късно от първия работен ден, следващ деня, в който е издадена заповедта, като правоспособността да се извършват дейности по кадастъра от физически лица е лична и за територията на цялата страна. Оттук органът по преразглеждането е преценил, че участникът е доказал правоспособност с първичния документ - заповед на изпълнителния директор на Агенция по кадастъра, а не със свидетелството, което е извлечение от партидата на правоспособното лице и е с удостоверителен характер. Освен това КЗК е извършила служебна проверка на интернет страница на Агенция по геодезия, картография и кадастър и е констатирала, че в регистъра на правоспособните лица е вписан инж. Иван Вълчев Иванов, който е предложен в офертата на "Инжстройинженеринг" ЕООД. Съдът не споделя становището на КЗК, защото то е в противоречие с приложимата норма на чл. 38, ал. 9 от НВМОП (отм.). По силата на визираната разпоредба участникът няма право да представя други документи, освен посочените в протокола по ал. 7. Горепосочената норма е императивна, а не диспозитивна и не предоставя възможност на участниците да прилагат към офертите си други алтернативни или заместващи документи, извън тези, които конкретно са изискани от конкурсната комисия. Напротив - в нормативен акт е въведена забрана за представяне на други документи, поради което по тълкувателен път не може да се заобиколи този текст, който е действал към момента на откриване на процесната малка обществена поръчка и към датата на произнасяне на оспореното решение на възложителя. В този смисъл е формулирана и нормата на чл. 68, ал. 9 от ЗОП /редакцията на закона от ДВ, бр. 52 от 2010 г./, с която законодателят изрично е регламентирал, че участникът няма право да представя други документи, освен посочените в протокола по ал. 7. В конкретния случай няма спор между страните относно обстоятелството, че комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите с протокол № 2/29.11.2011 г. е установила липса на един от изискуемите документи в плик № 1 "Документи за подбор" на участниците - не е представено доказателство за правоспособност по ЗКИР на вписания в декларация Образец № 12 геодезист инж. Иван Вълчев Иванов, като е дадено указание участникът да представи допълнително свидетелство за правоспособност по ЗКИР на посочения геодезист магистър Иван Вълчев Иванов в 5-дневен срок от датата на получаване на протокола. Безспорно е установено, че в посочения срок не е представено поисканото свидетелство за правоспособност по ЗКИР, а заповед № 300-2- 13/5.02.2003 г. Според настоящия съдебен състав визираната заповед не е идентична и не замества изискуемото свидетелство, защото с нея изпълнителният директор на Агенцията по кадастъра е наредил да бъде вписан в регистъра на лицата, правоспособни да извършват дейности по кадастъра инж. Иван Върчев Иванов. Дали и кога точно е изпълнена заповедта и вписано ли е било лицето в срока, предвиден в чл. 12, ал. 2 от Наредба № 3 от 16.02. 2001 г. за водене и съхраняване на регистъра на лицата, правоспособни да извършват дейности по кадастъра, може само да се предполага, защото не е установено по никакъв начин от страна на "Инжстройинженеринг" ЕООД. В настоящата хипотеза обаче предположението не е достатъчно, защото съобразно чл. 18 от ЗКИР вписването в съответния регистър по чл. 12, т. 8 от ЗКИР доказва правоспособността на лицето да извършва дейности по кадастъра. Следователно не заповедта на изпълнителния директор, а извършеното въз основа на нея вписване в регистъра е правнорелевантното обстоятелство относно наличието на изискуемата от възложителя правоспособност по ЗКИР на предложения геодезист от съответния участник в процедурата. Дейността по вписването в регистъра е последващ етап след влизане в сила на заповедта на изпълнителния директор на АК, от което следва, че със заповедта, на която се е позовала КЗК, не се приключва процедурата по вписване в регистъра и по удостоверяване на правоспособността по ЗКИР. В текста на чл. 13, ал. 1 от Наредба № 3 от 16 февруари 2001 г. за водене и съхраняване на регистъра на лицата, правоспособни да извършват дейности по кадастъра е уредено изрично, че за извършеното вписване в регистъра на правоспособното лице се връчва свидетелство за правоспособност по образец, утвърден със заповед на изпълнителния директор на агенцията, което свидетелство, съобразно чл. 13а, ал. 1, т. 2 от Наредба № 3 от 16.02.2001 г. се получава след представяне на платежен документ. Жалбоподателят пред КЗК е носил тежестта да докаже, че описаните обстоятелства са осъществени, но това не е направено. Относно служебната проверка в регистъра по чл. 12, т. 8 от ЗКИР, извършена от страна на КЗК, настоящият съдебен състав счита, че е недопустима и с нея се нарушава принципа на равнопоставеност между страните в спора. Вместо жалбоподателят, който оспорва решението на възложителя, да събере и представи доказателства, установяващи верността на твърденията си, органът по преразглеждането е извършил дължимите действия по доказване тезата на едната страна в процеса. КЗК е административен, а не съдебен орган, поради което в производството по ЗОП не действа служебно и не доказва правнорелевантните факти по преписката. "Инжстройинженеринг" ЕООД е редовно призован в производството пред КЗК и в съдебното производство, но не е проявил активност и не е установил наличието на изискуемата правоспособност по ЗКИР с надлежно приключила процедура по този специален закон. Обстоятелството, че геодезистът инж. Иван Вълчев Иванов е вписан в регистъра на правоспособните лица в Агенция по геодезия, картография и кадастър при осъществяване на служебната проверка от КЗК не доказва, че той е бил вписан там и към момента на откриване на малката процедура по ЗОП и към датата на провеждане на заседанието на конкурсната комисия, в което безспорно е установено, че участникът "Инжстройинженеринг" ЕООД, въпреки дадената му възможност, не е представил изискуемото от помощния орган свидетелство за правоспособност по ЗКИР на посочения геодезист. Като е достигнала до обратния извод, КЗК е допуснала съществено нарушение, изразяващо се в неправилно тълкуване и прилагане нормите на чл. 38, ал. 9 от НВМОП (отм.) и чл. чл. 68, ал. 9 от ЗОП, което е довело до постановяване на незаконосъобразно решение. Това налага отмяна на обжалвания акт на КЗК и отхвърляне жалбата на "Инжстройинженеринг" ЕООД. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, "Инжстройинженеринг" ЕООД следва да заплати на участниците в ДЗЗД "Ескана - Стимекс" направените по делото разноски в общ размер 1225 лв., от които 25 лв. - внесена държавна такса и 1200 лв. - внесено адвокатско възнаграждение, съобразно приложен списък, който не е оспорен по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК от страните по делото. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,