Решение № 136 от 17.03.2011 г. на ВКС по н. д. № 23/2011 г.

Решение № 136 от 17.03.2011 г. на ВКС по н. д. № 23/2011 г., II н. о., НК, докладчик съдията Биляна Чочева Производството пред ВКС е по реда на чл. 420, ал. 1, вр. чл. 422, ал. 1, т. 5, вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК и е образувано по искане на Главния прокурор на Р. Б. за възобновяване на ВНОХД № 115/2010 г. на С. апелативен съд и отмяна на постановеното по него решение № 155/29.04.2010 г. в потвърдителната му част за приложението на чл. 25, ал. 2 от НК, както и режима за изтърпяване на наказанието от 2 години лишаване от свобода на осъдения К. С. С. по присъда № 313/17.10.2009 г. по НОХД № 3618/2008 г. на С. градски съд. В искането, поддържано и в съдебно заседание пред ВКС, като основание за отмяна се изтъква нарушение на материалния закон. Твърди се, че след правилно извършена кумулация, обхващаща деянията по НОХД № 3618/08 г. и № 161/04 г., СГС в нарушение на чл. 41, ал. 6 от НК е пропуснал да определи типа затворническо заведение, в което осъденият трябва да се настани първоначално за изтърпяване на наложеното му общо наказание от 3 години лишаване от свобода при строг режим. Направил е същия пропуск и по отношение на активираното наказание от 2 години лишаване от свобода по чл. 68, ал. 1 от НК съобразно присъда по НОХД № 365/05 г., което в противоречие с чл. 61, т. 1, вр. чл. 60, ал. 1 от ЗИНЗС е постановил да бъде изтърпяно при общ, вместо при строг режим. Освен това, в нарушение по чл. 25, ал. 2 от НК, е приспаднал частично и за конкретно определен период изтърпяно наказание по НОХД № 161/04 г., въпреки, че е имало данни то да е било изтърпяно изцяло. За поправяне на констатираните нарушения се претендира отмяна на въззивното решение, с което първоинстанционната присъда е била потвърдена в посочените части и връщане на делото за ново разглеждане на Софийския апелативен съд. Осъденият се явява лично с. з. пред ВКС и чрез упълномощения си защитник изразява позиция за неоснователност на искането, което не е в негов интерес. Върховният касационен съд, след като обсъди искането и доводите на страните намери следното: Искането за възобновяване е допустимо и разгледано по същество е ОСНОВАТЕЛНО. С присъда № 313/07.10.2009 г. по НОХД № 3618/08 г., С. градски съд, НК, 21 състав, е осъдил подсъдимия К. С. С. на 3 години лишаване от свобода за престъпление по чл. 244, ал. 2, вр. ал. 1 от НК. На основание чл. 25 , вр. чл. 23 от НК е групирал това наказание с наложеното му по НОХД № 161/04 г., определяйки му общо най-тежко в размер на 3 години лишаване от свобода, което съгласно чл. 61, т. 2 от ЗИНЗС да изтърпи при първоначален строг режим. На основание чл. 25, ал. 2 от НК е зачел изтърпяното наказание по НОХД № 161/04 г. в периода от 19.05.2006 г. до 30.04.2008 г., а съгласно чл. 59, ал. 1 от НК и задържането му под стража по НОХД № 3618/08 г. На основание чл. 68, ал. 1 от НК е привел в изпълнение наложеното на С. наказание от 2 години лишаване от свобода по НОХД № 365/05 г. на С. окръжен съд, което съобразно чл. 61, т. 3, вр. чл. 59, ал. 1 от ЗИНЗС е постановил да бъде изтърпяно при първоначален общ режим. Постановената присъда е била обжалвана единствено от подсъдимия, като с решение № 155/29.04.2010 г. С. апелативен съд, НК, 7 състав я е потвърдил изцяло. В атакуваните части, касаещи липсата на произнасяне за типа затворническо заведение, при които осъденият следва да изтърпи отделно наложените му с присъдата наказания действително е налице нарушение по чл. 41, ал. 6, вр. чл. 61, т. 2 от ЗИНЗС, като е налице и самостоятелно такова по чл. 61, т. 2, вр. чл. 60, ал. 1 от ЗИНЗС по отношение на режима за първоначално изтърпяване на активираното наказание по чл. 68, ал. 1 от НК, наложено по присъдата по НОХД № 365/05 г. Неправилно СГС е приел, че това наказание следва да се търпи при първоначален общ режим на основание чл. 61, т. 3, вр. чл. 59, ал. 1 от ЗИНЗС. Съгласно първата хипотеза по чл. 59, ал. 1, вр. чл. 61, т. 3 от ЗИНЗС в затворнически общежития от открит тип (за които е относим общия режим) се настаняват осъдените за първи път на лишаване до 5 години за умишлени престъпления, като законът не прави разлика дали лишаването от свобода по това първо осъждане следва да е търпяно ефективно или не. Достатъчно е такова наказание да е било наложено. В конкретния случай, с присъда по НОХД № 365/2005 г., на С. е било наложено такова наказание - лишаване от свобода в размер на 2 години лишаване от свобода, чието изпълнение е било отложено по реда на чл. 66, ал. 1 от НК за 3 години. В изпитателния срок той е извършил и престъплението по НОХД 3618/2008 г., което е довело и до привеждане в изпълнение на отложеното му наказание по предходното осъждане, което е първо по смисъла на чл. 59, ал. 1 от ЗИНЗС. Съответно, към момента на постановяване на присъдата по НОХД № 3618/08 г. С. е имал качеството на осъждан, непопадащ в категорията на тези по чл. 59, ал. 1 от ЗИНЗС. Именно поради това и на основание чл. 60, ал. 1, вр. чл. 61, т. 2 от ЗИНЗС това му актуално качество е следвало да бъде съобразено, като същият да бъде настанен в затворническо общежитие от закрит тип при строг режим за изтърпяване не само на определеното общо наказание по чл. 25, вр. 23 от НК наказание (за което е определен строг режим), но и на активираното по чл. 68, ал. 1 от НК по НОХД № 365/2005 г. Пропускът в присъдата да бъде определен типа затворническо заведение поначало е бил поправим по реда на чл. 306, ал. 1, т. 2 от НПК, но доколкото е налице и второто нарушение, касаещо режима за изтърпяване на наказанието по чл. 68, ал. 1 от НК, което не може да бъде отстранено по този ред, то ВКС намира, че е необходимо това да стане по реда на възобновяването. Извън коментираните дотук нарушения, е реализирано и такова, свързано с правилното приложение на чл. 25, ал. 2 от НК. След определяне на общото наказание по НОХД № 3618/08 г. и № 161/04 г., СГС е приспаднал като изтърпяно наказание по последното дело само периода от 19.05.2006 г. до 30.04.2008 г., позовавайки се на справка от ГД "ИН". Същевременно, прокурорът е установил, а и това е видно от материалите по делото (вж. л. 84 от НОХД № 3618/08 г.), които СГС не е коментирал, че това наказание е било изтърпяно изцяло, доколкото с определение на Бургаския окръжен съд по НЧД № 129/2008 г., в сила от 08.05.2008 г. осъденият е бил условно предсрочно освободен за оставащата част от 7 месеца и 26 дни и чл. 70, ал. 7 не е прилаган. Вярно е, че освобождаването касае неизтърпяната част от наложеното общо наказание по НОХД № 161/04 г. и № 365/05 г., което с присъдата СГС е обхванал в друга група напълно правилно в изпълнение на задължението си за прилагане на принципа за най-благоприятното съчетание за осъдения. Това обаче не е пречка за цялостно приспадане на изтърпяната част по чл. 25, ал. 2 от НК съобразно последващото по-благоприятно групиране, извършено с присъдата от СГС, защото с нея той не е бил осъден на по-тежко наказание (по аргумент за противното от Постановление на Пленума на ВС № 7/1975 г., т. 8). В този смисъл, като не е приспаднал изцяло изтърпяната част по НОХД 161/04 г., а само за посочения по-горе период, СГС е допуснал твърдяното нарушение на материалния закон. То е могло да бъде отстранено от апелативния съд, сезиран с жалба от подсъдимия, в чийто интерес е това, но видно от мотивите същият изобщо не се е занимавал с този въпрос. Изложените съображения оправдават констатацията за реализирани нарушения по чл. 422, ал. 1, т. 5, вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, поради което и въззивното решение, с което първоинстанционната присъда е била изцяло потвърдена, следва да бъде отменено в посочените части и делото върнато за ново разглеждане на същия съд от друг съдебен състав от стадия на съдебното заседание с цел отстраняването им. При новото разглеждане въззивният съд следва да се произнесе и относно типа затворническо заведение, в което следва да се изпълняват наложените наказания на осъдения С.. Предвид гореизложеното и на основание чл. 425, ал. 1, т. 1, вр. чл. 422, ал. 1, т. 5, вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение