Решение № 8750 от 28.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3746/2018 г.

Решение № 8750 от 28.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3746/2018 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Т. П." ЕАД, чрез процесуалния представител юрк. В. В., срещу решение № 179 от 15.02.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-965/2017 г. Решението се обжалва само в частта по т. 2 от диспозитива, с която на основание чл. 215, ал. 6 от ЗОП, на възложителя е наложена санкция в размер на 2544,48 лева. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на решението в обжалваната част като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на решението в обжалваната част и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрк. Пешевска, в писмена защита и в открито заседание, оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли то да бъде оставено в сила. Претендира разноски за защита пред ВАС, а в условията на евентуалност прави възражение за прекомерност. Ответната страна - "Селена 52" ЕООД, не се представлява и не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на предявената касационна жалба. Счита, че постановеното решение на КЗК е правилно и същото е обосновано, постановено при спазване на материалния и процесуалния закон, поради което предлага да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. По същество, е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "Селена 52" ЕООД срещу Решение № 5 от 09.10.2017 г. на изпълнителния директор на "Т.-П." ЕАД, за откриване на процедура "публично състезание" за обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за осъществяване на денонощна, физическа, невъоръжена охрана на обекти на "Топлофикация - П." ЕАД. След разглеждане на становищата и възраженията на страните и подробно обсъждане на представените доказателства КЗК е приела, че оспореното решение на възложителя за откриване на процедурата за обществена поръчка е законосъобразно и не са налице основания за неговата отмяна, поради което е отхвърлил жалбата на "Селен 52" ЕООД. В тази част решението на КЗК не е обжалвано и същото е влязло в сила. Касационната жалба на "Т. П." ЕАД е срещу решение № 179 от 15.02.2018 г., само в частта по т. 2, с която КЗК е наложила санкция на "Т.-П." ЕАД в размер на 2544.48 лева. За да постанови оспорения резултата КЗК е установила, че по преписката е представен Договор № 5/26.01.2018 г., сключен между възложителя и избрания за изпълнител на обществената поръчка участник "ПС Гард" ЕООД. Приела е, че цитираният договор е сключен в нарушение на чл. 112, ал. 8 от ЗОП, доколкото към момента на сключването му е било обжалвано Решение № 5 от 09.10.2017 г. на възложителя за откриване на процедура "публично състезание" за обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за осъществяване на денонощна, физическа, невъоръжена охрана на обекти на "Т.-П." ЕАД. Според КЗК възложителят не е трябвало да сключва договор с определения за изпълнител участник преди влизането в сила на всички решения по процедурата. В оспореното решение е посочено, че в хипотезата на сключен Договор № 5/26.01.2018 г. между възложителя и класирания на първо място участник, както и с оглед неоснователността на жалбата на "Селена 52" ЕООД, за КЗК е налице законовото задължение, съгласно разпоредба на чл. 215, ал. 6 от ЗОП да наложи санкция в размер 3 на сто от стойността на сключения договор, която е изчислена в размер на 2544.48 лева. Като основание за налагане на санкцията КЗК е посочила разпоредбите на чл. 215, ал. 6 ЗОП - сключен в нарушение на чл. 112, ал. 8 ЗОП договор между възложителя и избрания за изпълнител по процедурата участник. Решението в оспорената частта е валидно, допустимо и правилно. Неоснователни са твърденията в касационната жалба за нарушение на материалноправните норми. Според цитираната в решението разпоредбата на чл. 215, ал. 6 ЗОП, на основание която е наложена санкцията на възложителя - "Топлофикация - П." ЕАД", когато договорът е сключен в нарушение на чл. 112, ал. 6 или 8, но не се установи нарушение на закона, засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител, Комисията за защита на конкуренцията налага санкция в размер три на сто от стойността на сключения договор. А съгласно чл. 112, ал. 8 ЗОП възложителят няма право да сключи договор с определения изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение или когато процедурата е открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4, чл. 138, ал. 1, чл. 164, ал. 1, т. 3 или 4, или чл. 182, ал. 1, т. 1. От анализа на цитираните разпореди следва, че когато е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка, преди влизане в сила на всички решения по процедурата, не е допуснато предварително изпълнение и когато не са налице изчерпателно изброените случай, за КЗК съществува законово задължение да наложи санкция на възложителя в размер на 3% от сключения договор. В настоящия случай няма спор по делото, че на 26.01.2018 г. между възложителя "Топлофикация - П." ЕАД" и класирания на първо място участник - "ПС Гард" ЕООД, е сключен договор за изпълнение на обществената поръчка. Договорът е на осн. чл. 112, ал. 1, ал. 4 и ал. 6 от ЗОП и Решение № 6/15.12.2017 г., с което участникът "ПС Гард" ЕООД е определен за класиран на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за осъществяване на денонощна, физическа, невъоръжена охрана на обекти на "Топлофикация - П." ЕАД". Няма спор и това, че към тази дата - 26.01.2018 г. е налице висящо производство срещу Решение № 5 от 09.10.2017 г. на изпълнителния директор на "Т.-П." ЕАД, за откриване на същата обществена поръчка. Предвид така установеното правилно КЗК е приела, че сключеният Договор № 5 от 26.01.2018 г. между възложителя и класирания на първо място участник е в нарушение на императивната разпоредба на чл. 112, ал. 8 ЗОП и в тази връзка правилно е приложила разпоредбата на чл. 215, ал. 6 ЗОП и е наложила санкция. В случая не са налице изредените изключения от нормата на чл. 112, ал. 8 ЗОП, а именно - не е допуснато предварително изпълнение и процедурата не е открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4, чл. 138, ал. 1, чл. 164, ал. 1, т. 3 или 4, или чл. 182, ал. 1, т. 1. В тази връзка неоснователно се явява възражението, че не е следвало да се налага санкция, тъй като висящото производство е по жалба срещу решението за откриване на процедурата, а не срещу решението за класиране на участниците и избирането на изпълнител. Настоящият състав не споделя този довод на касационния жалбоподател, тъй като обжалването на решение за откриване на процедурата не попада в изчерпателно изредените изключения в разпоредбата на чл. 112, ал. 8 ЗОП. Правилно КЗК е определила и размера на санкцията - 2544.48 лева. Съгл. разпоредбата на чл. 215, ал. 7 ЗОП, в случаите по ал. 5 и 6, когато стойността на договорите не е посочена в тях, конкретният размер на санкцията се налага от КЗК въз основа на назначена експертиза за очакваната стойност на сключения договор. В настоящият случай не е назначавана такава експертиза, тъй като стойността на договора ясно е посочена в него и тя е 84 816 лева без ДДС. С. разпоредбата чл. 215, ал. 6 ЗОП санкцията е в размер на 3% от посочената в договора стойност и именно толкова е наложена от КЗК с оспореното решение. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразно и обосновано решението на КЗК в оспорената частта. Същото е постановен въз основа на обосновани правните изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства и задълбочен анализ на събраните доказателства, поради което решението в оспорената част следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора на касационния жалбоподател разноски не следва да му се присъждат. Основателно се явява предявеното от процесуалния представител на ответната страна - КЗК, искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение пред настоящата инстанция. Поради това и субсидиарно приложимите в случая разпоредби на чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати на КЗК сумата от 200 лв., представляваща определен от съда размер на юрисконсултско възнаграждение пред настоящата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение