Решение № 8299 от 26.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3314/2020 г.

Решение № 8299 от 26.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3314/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба от Община Благоевград срещу решение № 2779/19.12.2019 г, постановено по адм. дело № 1056 по описа на Административен съд Благоевград за 2019 г, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение от 18.09.2019 г., на Главен директор на Главна дирекция Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 при министерство на околната среда и водите и ръководител на ЕО на ОПОС в частта по т. 1, т. 2 и т. 3, относно налагането на финансова корекция в размер от 10% от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ, от сключения от община Благоевград договор за обществена поръчка № 98-00-236/15.07.2019 г., с изпълнител "Боканел" ЕООД. В касационната жалба се навеждат доводи за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва се извода на решаващия съд, че са налице нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП с поставените изисквания към експерта-биолог да притежава висше образование, със завършена образователно-квалификационна степен "магистър" в областта на "техническите науки" или еквивалентно, като ограничаващи конкуренцията. Счита за неправилен и несъобразен със закона извода, че утвърдената методика за оценка на офертите е незаконосъобразна и излага довод, че в методиката вероятността от субективизъм е сведена до минимум и позволява максимално обективна оценка на офертите. По отношение на третото нарушение, прието от съда, счита че неправилно е прието, че придобитият от експертите опит не е в сферата на "управление/третиране на отпадъци в контекста на възлаганата поръчка, която е в рамките на изграждане на съоръжение за третиране на отпадъци. И трите лица експерти притежават такъв опит в тази област. В заключение се иска оспореното съдебно решение да бъде отменено, като и решението на УО на ОПРР, а на касаторът да бъдат присъдени направените в производството разноски и юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – Ръководител на УО на ОП "Околна среда" 2014-2020, чрез процесуален представител оспорва жалбата, като сочи, че решението на Административен съд Благоевград е правилно и моли съда да го остави в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Сочи, че е налице нарушение на правилата за провеждане на обществена поръчка, което е довело до необосновано ограничаване на кръга на кандидатите – ограничение на конкуренцията и то правилно е квалифицирано като нередност, за която се следва налагането на финансова корекция, която е обоснована правилно по основание и размер. Предлага на съда оспореното съдебно решение да оставено в сила. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211 АПК, от страна с правен интерес. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение, решаващият съд приема от фактическа страна, че: Между община Благоевград и Министерството на околната среда и водите – Управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № Д-34-80/17.12.2018 г. "Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани биоразградими отпадъци. С решение № РП-12/13.03.2019 г. на Кмета на община Благоевград е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за техническа помощ по изпълнение на дейностите по проект "Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци за регионална система за управление на отпадъците на Регион Благоевград", по процедура чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16 M10 P002-2. 004 "Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани биоразградими отпадъци" по приоритетна ос 2 "Отпадъци" на ОП "Околна среда" 2014-2020 г. До УО е подаден сигнал за нередност в процедурата по обществена поръчка, като е извършена е проверка, която е установила нередности при провеждане на процедурата по обществена поръчка. Първата нередност се изразява, в това че възложителят е поставил ограничително условие към експерта-биолог – висше образование, със завършена образователно-квалификационна степен "магистър" в областта на "техническите науки" или еквивалентно, както и изискването за специфичен професионален опит, поради което възложителят е ограничил конкуренцията, като това представлява нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП и нередност съгласно т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие" вр. т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/2017 г. Втората констатирана нередност е свързана с утвърдената методика за оценка на офертите, която е определена като незаконосъобразна и издадена в нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Заключено е, че методиката нарушава принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност, като предполага прекален субективизъм при оценяване на офертите и съдържа изисквания, които не са пряко свързани с предмета на поръчката. Нарушението отново е определено като нередност съгласно т. 9 " Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие" по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основани за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/2017 г. Третата нередност се отнася до факта, че офертата на участника в частта доказване на съответствието му с критериите за подбор, касаещи минималните изисквания за специфичен опит на експертите не отговаря на условията на възложителя, като предложените експерти – еколог, биолог и технолог за третиране на отпадъци не доказват наличие на изискуемият се от възложителя специфичен опит. Нарушението е определено като нередност съгласно т. 13 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" вр. т. 16 "Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването и т. 18 "Преговаряне по време на процедурата за възлагане на поръчка", по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основани за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/2017 г. Община Благоевград е била уведомена за сигнала и становището на УО относно неговата основателност – писмо изх № 2-004-0001-2-562/13.08.2019 г. Общината е депозирала възражение, с което се обоснована неправилност на извода на УО за наличие на нередностите и определяне на финансова корекция и нейния размер. Основният мотив на Община Благоевград е, че са спазени всички изисквания на ЗОП, сочи че са подадени три оферти в обществената поръчка и това обосновава добро ниво на конкуренция, относно методиката се излагат подробни съображения за законосъобразността на същата. С оспореното решение за установяване на нередност и определяне на финансова корекция, УО е изложил мотиви, както защо счита, че са налице нередностите, така и по възражението на Община, като го е счел за неоснователно, а накрая относно конкретния размер на наложената финансова корекция. Решаващият съд е приел, че това решение на УО е правилно и законосъобразно, като постановено от компетентен орган, при издаването му не са допуснати съществени процесуални нарушения, напълно е изяснена фактическата обстановка, точно е издирен и приложен материалния закон, както от националното право, така и този от правото на Европейския съюз, поради което е отхвърлил жалбата на община Благоевград. Решението е неправилно. Настоящият състав споделя изводите на решаващия съд, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при спазване на разписаните правила в ЗУСЕСИФ за определяне на финансови корекции, поради което не следва да се преповтарят. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че община Благоевград има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорен е въпросът за приложението на материалния закон относно установените нарушения на националното законодателство, свързано с обществените поръчки. Съответен на материалния закон е изводът на решаващия съд, че изискването на възложителя за "експерт-биолог" със завършено висше образование и образователно-квалификационна степен "магистър" в областта на "техническите науки" е ограничително. По силата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. По делото не е спорно, че възложителят е въвел изискване по отношение на експерта-биолог да притежава диплома за завършено висше образование, с образователно-квалификационна степен "магистър" в областта на "Техническите науки". Законосъобразно решаващият съд е приел, че това изискване е ограничаващо възможността за участие на неограничен брой кандидати. Правилно с оглед описание на функциите на лицето което следва да изпълнява длъжността "експерт-биолог" е прието, че то може да бъде и с образователно-квалификационна степен "бакалавър", тъй като за този вид дейности не се изисква от закона изрично да е с степен "магистър", а и предмета и сложността на обществената поръчка не предопределят такъв вид образователно-квалификационна степен. Неоснователно е касационното възражение, че изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи техническите изисквания към кандидатите с оглед качествено обезпечаване изпълнението на договора. Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор, както правилно е приел и първоинстанционният съд, е ограничена от принципите, заложени в чл. 2 ЗОП. Принципната допустимост на определен критерий за подбор, какъвто в случая се явява поставеният такъв за опит, не обосновава механичен извод за законосъобразност на същия. В случая безспорно критерият за подбор е сред посочените в Закона за обществените поръчки – чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП вр. чл. 63, ал. 4 от ЗОП, като доколкото опитът, който се обследва, трябва да е свързан именно с предмета на поръчката касаеща изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци. Във всички случаи обаче критерият за подбор не трябва необосновано да огранича конкуренцията като дава необосновано предимство на определена категория лица. В случая такова ограничаване е постигнато чрез поставяне на изискване за завършена образователно-квалификационна степен "магистър". По този начин се ограничават всички други кандидати, имащи диплома за завършено висше образование, но с по-ниската степен "бакалавър", но притежаващи необходимите знания с компетентност по управление но отпадъците и използването на биотехнологии за тяхното третиране. При тези изводи, заключението на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП е правилно и съответно на събраните по делото доказателства и закона. За основателни настоящата касационна инстанция счита изводите на решаващият съд и за извършено нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 7 вр. ал. 5 от ЗОП, изразяващо се в определяне на незаконосъобразна методика. Разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП гласи, че показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В чл. 70, ал. 7 от ЗОП е регламентирано, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в оферти и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. УО е констатирал, че в техническото предложение за да се присъдят определен брой точки, следва да се извърши описание на дейността, като са използвани следните изрази: "конкретни задачи/задължения", "конкретните продукти/резултати", "конкретните комуникационни канали и средства". Липсата на обосновка/обяснение от страна възложителя на посочените по-горе изрази води и до неяснота относно какво съдържание влага в тях бенефициера и дали описанието извършено от участникът ще покрие тези изисквания. Настоящата съдебна инстанция споделя изводите на УО респек. на решаващия съд, че формулираната от възложителя методика за оценка поражда неяснота относно това, какво би следвало да включат в офертите си участниците, за да получат максимален брой точки, съответно, с настъпването на кои обективни обстоятелства и/или по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка, с оглед използването на понятията конкретни задачи/задължения", "конкретните продукти/резултати", "конкретните комуникационни канали и средства", за които няма дадено легално определение. Само и единствено от комисията за оценка зависи дали предложените дейности, посочени като надграждащи, извън минималните заложени от възложителя критерии, ще се считат за такива, които биха довели до гарантиране качественото и срочно изпълнение на поръчката или същите няма да бъдат оценени със съответният брой точки. Участниците не са поставени при равни условия, тъй като не знаят при какви предложения ще получат най-високата оценка. Нещо повече, методиката за оценка следва да бъде изготвена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Тя трябва да бъде предвидима и ясна, т. е. участниците да са наясно още преди подаването на офертата колко точки биха могли да получат при представяне на своята техническа оферта, както и да преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния показател. Възложителят не е формулирал предварително измерими и обективни критерии и изисквания, което предпоставя присъждането на точките в субективната преценка на комисията. ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в конкретния случай изискванията за "допълнителни ресурси" и "негативно проявление спрямо социалната среда и нейните компоненти" са субективни величини и липсата на конкретни указания от страна на възложителя води до значителна свобода на интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в изключително голям диапазон. Наведеният довод на касатора, че в оперативна самостоятелност на възложителя е преценката дали и какви показатели за оценка да определи в методиката е неоснователен и е в противоречие с нормата на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, както и на основание принцип залегнал в чл. 2 от ЗОП. Наличието на оперативна самостоятелност на възложителя не следва да води до нарушаване на законово регламентираните условия, според които показателите, включени в критериите за възлагане и начина им на определяне не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Следователно правилен е изводът на решаващия съд за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7. По отношение третото нарушение е посочено, че се изразява в наличие на оферта на участника, определен за изпълнител, която не отговаря на условията на възложителя – чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" от ЗОП. Разпоредбата гласи, че Освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява: 1. кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията; 2. участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В конкретния случай правилно решаващият съд е приел, че офертата на участника, в частта доказваща съответствието му с критериите за подбор, касаещи минималните изисквания за специфичен опит на експертите – биолог, еколог и технолог за третиране на отпадъци не отговарят на условията на възложителя. Последния е въвел като изискване специфичния опит да е придобит в резултат на участие в избора и/или разработването на технологии за управление/третиране на отпадъци, както и контрол върху проект за изграждане на инфраструктура/третиране на отпадъци. По отношение на експерта-еколог е установено, че декларирания от нея опит е в сферата на изграждане на обекти на ВиК инфраструктурата и Пречистване на водите, което не е идентично като специфика на обекти/инсталации за третиране на отпадъци. По отношение на експерта-биолог е прието, че е декларирал дейности по консултации и управление на проекти, опит в сферата на договори за строителство и управление на поръчки, експерт по хигиена на питейна вода, изпарителни охладителни системи и др., което не е в съответствие с изискванията на възложителя на специфичен опит и не доказва участието му в дейности свързани с оборудване и съоръжения на инсталации в проект за изграждане на инфраструктура за управление/третиране на отпадъци. По отношение на експерта-технолог за третиране на отпадъци е установено, че е деклариран опит придобит като ръководител на проекти за водопроводна мрежа, инвеститорски контрол на водопроводи и съоръжения на ВиК, пречиствателни станции за битови и отпадни води и редица други обекти от ВиК инфраструктурата, което също не попада в изискуемия от възложителя специфичен опит, а именно дейност като експерт, осъществяващ контрол по изпълнение на технологията и приемането на дейностите, свързани с оборудване и съоръжения на инсталации в проект за изграждане на инфраструктура за управление/третиране на отпадъци. В случая участникът, който е избран не е отговарял на всички законосъобразно поставени от възложителя критерии за подбор, като това е представлявало основание за неговото отстраняване, което не е извършено от възложителя. Липсата на доказан специфичен опит е основание за прилагане нормата на чл. 107, ал. 1, т. 1 и т. 2, б. "а" от ЗОП, като неизпълнението за отстраняване от участие е нарушение на императивно вменено задължение, което представлява нередност. За да бъде материално законосъобразен актът за финансова корекция, не е достатъчно да се установи само нарушение на норма от националното законодателство, допуснато от бенефициера на безвъзмездната помощ - възложител в процедурата по провеждане на обществена поръчка. А е необходимо също така с оглед вида на допуснато нарушение да бъде извършена правилна правна квалификация на нередността по конкретно посочена разпоредба от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Последното е претърпяло изменение в ДВ бр. 67/2019 г., в сила от 23.08.2019 г. Обжалваното решение на административния орган е от 18.09.2019 г. т. е. постановено е след изменение на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е следвало издателят му да се съобрази с тези нови изменения. Както в обжалвания акт, така и решаващият съд са приели за законосъобразно, че нарушението по т. 1 – незаконосъобразен критерий за подбор следва да се подведат като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие" вр. т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката"; нарушението по т. 2 – незаконосъобразна методика за оценка, като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие" и нарушението по т. 3 – неотстраняване на участник поради неотговаряне на офертата му на заложените от възложителя изисквания като нередност по т. 13 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" вр. т. 16 "Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването и т. 18 "Преговаряне по време на процедурата за възлагане на поръчка". Разпоредбите на тези точки, касаещи съответните видове нередности обаче са изменени и имат различно съдържание, които не кореспондират с фактическите основания, въз основа на които са констатирани описаните нарушения по ЗОП. Както в допълнителните разпоредби, така и в заключителните разпоредби на Наредбата, изм. и доп. ДВ. бр. 67/23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. не е предвидено, че разпоредбите на т. 9, т. 10, т. 13, т. 16 и т. 18 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в редакцията й преди изменението, запазва своето действие в определен обхват или срок или се прилага по неприключили производства по ЗУСЕСИФ, с оглед на което изводите на административния съд, че посочените в решението на УО фактически основания съответстват на правните основания т. 9 вр. т. 10 и т. 13 вр. т. 16 и т. 18 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за налагане на финансова корекция са неправилни. В този смисъл настоящата съдебна инстанция счита, че оспореното решение на УО е материално незаконосъобразно, доколкото посочените в него нарушения на ЗОП, квалифицирани като съответни нередности по от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата не кореспондират на действащите към момента на издаването на решението материалноправни разпоредби. Настоящият съдебен състав счита, че неправилната правна квалификация на нередностите, посочена в решението за налагане на финансова корекция, представлява нарушение на материалния закон и е основание за отмяна на административния акт- чл. 146, т. 4 АПК. Като е стигнал до извод за законосъобразност на обжалвания административен акт съдът е постановил неправилен съдебен акт, който следва да се отмени и вместо него да се постанови друг по съществото на спора, с който се отмени и решението за налагане на финансова корекция. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение