Решение № 15565 от 15.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7816/2019 г.

Решение № 15565 от 15.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7816/2019 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на М. Гладких, подадена чрез процесуален представител, срещу решение № 228 от 23.04.2019 г. по адм. дело № 1077/2018 г. на Административен съд – Плевен. С оспорваното решение съдът е отхвърлил жалбата на М. Гладких, принудително настанен в СДВНЧ – [наименование], [населено място], срещу заповед № 316 з-3699/07.11.2018 г. на директора на ОД на МВР – Плевен, за налагане на принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 2 от Закона за чужденците в Република България /ЗЧРБ/ - "Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" по отношение на М. Гладких, гражданство – [гражданство]. Касационният жалбоподател развива доводи за неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни касационния основания по чл. 209 АПК. Претендира отмяна на решението и вместо него постановяване на друго, с което се отмени обжалваната заповед за налагане на принудителна административна мярка. Ответникът – директорът на ОД на МВР – Плевен, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е приел, че оспорената заповед е издадена в предвидената от закона форма, при спазване на административно-производствените плавила и при правилно приложение на материалния закон. Съдът е установил, че от правна страна заповедта е издадена на основание чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, а от фактическа – е обоснована с обстоятелството, че чуждият гражданин - М. Гладких няма разрешен статут за пребиваване на територията на Република България; по отношение на същия е отказан статут на бежанец с решение изх. № УП–128/15.09.2010 г. на интервюиращия орган на Държавна агенция за бежанците, потвърдено с влязло в сила съдебно решение. С оглед на тези данни, съдът е приел, че е налице правното основание на чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, в хипотезата на влязло в сила решение за отказ за предоставяне на международна закрила или убежище по отношение на чужденеца. Съдът е приел, че не е налице нарушение на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, като при издаване на процесната заповед административният орган е изяснил всички факти и обстоятелствата от значение за случая. Обстоятелството, че Гладких живее в България в продължение на над 25 години, според съда, не е основание да се приеме, че същият е прекъснал семейни, културни и социални връзки с държавата по произход, както и не са ангажирани доказателства за създадени от чужденеца социални връзки на територията на Република България, изключващи прилагане на мярката по чл. 39а, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ. Решението е неправилно. Съгласно разпоредбата на чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, "Връщане се налага, когато по отношение на чужденеца има влязло в сила решение за отказ, прекратяване или отнемане на международна закрила или убежище или по отношение на когото производството по Закона за убежището и бежанците е прекратено с влязло в сила решение, освен ако прекратяването е постановено спрямо чужденец, за когото има решение за обратно приемане в Република България и производството не е било възобновявано". Видно посочената норма, една от предпоставките за налагане на процесната мярка е по отношение на лицето да има влязло в сила решение за отказ за предоставяне на международна закрила по реда на Закона за убежището и бежанците. В настоящото производство не е спорно, че по отношение на адресата на заповедта тази предпоставка е налице – на М. Гладких е отказан статут на бежанец с решение № УП–128/15.09.2010 г. на интервюиращия орган на Държавна агенция за бежанците. Следователно основанието за налагане на принудителната административна мярка е възникнало осем години преди издаване на процесната заповед № 316 з-3699/07.11.2018 г. на директора на ОД на МВР – Плевен, когато не е действала разпоредбата на чл. 41, т. 4 ЗЧРБ (нова – ДВ, бр. 97 от 2016 г.). Същевременно наличието на влязло в сила решение за отказ за предоставяне на международна закрила по реда на Закона за убежището и бежанците, не е единствената и самостоятелна предпоставка за налагане на ПАМ, а е необходимо административният орган задължително да отчете и съобрази обстоятелствата, визирани в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Последното е необходимо с оглед недопускане чрез налагане на ПАМ да бъде нарушено основното право на личен живот по смисъла на чл. 8 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ). Нарушението на основното право на личен живот е гарантирано от конвенцията такова, което органът е длъжен да съблюдава. Задължителността на горната преценка следва от тълкуването на националната нормативна уредба, в съответствие с относимото европейско законодателство - Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16.12.2008 г., относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115/ЕО/Директивата). В чл. 1 Директивата определя общите стандарти и процедури, които се прилагат в държавите-членки по отношение на връщането на граждани на трети страни, които са в незаконен престой. В съображение т. 6 изрично е посочено, че решенията на компетентните органи за прекратяване на незаконния престой следва да се вземат индивидуално и въз основа на обективни критерии, което означава, че незаконният престой не следва да е единственото обстоятелство, което трябва да се взема предвид. Директивата установява общ минимален набор от правни гаранции, приложими за решенията за прекратяване на незаконния престой. В съображение т. 13 изрично е посочено, че използването на принудителни мерки следва да бъде подчинено на принципите на пропорционалността и ефективност на предприеманите мерки и преследваните цели. Тези принципи изрично са посочени в чл. 8, § 4 и чл. 11, § 2, определящи допустимите мерки забрана за влизане и извеждане. Освен това в чл. 1 на Директивата е посочено, че мерките се прилагат "в съответствие с основните права, които се явяват общи принципи на правото на Общността, както и на международното право, включително задължения в областта на защитата на бежанците и правата на човека". Следователно стандарт при прилагане на мерките, освен посочените по-горе принципи на индивидуален подход при определяне на мярката - на пропорционалност и ефективност, са и основните права на Съюза. В изложения смисъл органът, налагащ принудителни мерки спрямо лица с незаконен престой, е длъжен да извърши преценка и на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и едва в съответствие с тези изводи да прецени да наложи или не мярката и съответно какъв да бъде нейният размер. Безспорно е, че основното право на личен живот не е от категорията на абсолютните такива и може да бъде предмет на ограничения, наложени от държавата, но само, когато ограничението е предвидено в закон и е необходимо в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Нито една от сочените хипотези в случая органът не твърди, че е налице. Съгласно чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите уязвими лица, наличието на производства по Закона за убежището и бежанците или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ е приложима към всяка една принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1 ЗЧРБ, като при издаване на процесната заповед, административният орган е бил длъжен да съобрази предпоставките на цитираната разпоредба и да подложи на анализ относимите към нея факти. В случая административният орган не е събрал доказателства и не е обсъдил предпоставките по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Независимо, че административният акт се издава при условията на обвързана компетентност, следва да се преценяват обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, с оглед зачитане на правата на човека и основните свободи, съгласно ЕКПЧ. Органът не е събрал и анализирал всички относими доказателствата, като по този начин не е дал обоснована правна оценка на релевантните факти. Несъобразяването с чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ от страна на административния орган не дава възможност и на съда да прецени дали с наложената ограничителна мярка не се засягат в недопустима степен правата на чужденеца. Недопустимо е посочените факти да бъдат обсъждани за първи път в съдебното производство, както и е недопустимо този порок на административния акт да бъде саниран чрез мотивите на съдебното решение. Практически в оспорваното съдебно решение за първи път е обсъдена продължителността на престоя на М. Гладких в Република България - над 25 години, коментирано е обстоятелството относно наличието или липсата на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето, наличието или липсата на социални връзки на Гладких, създадени на територията на Република България. Изложеното дотук обосновава извод за незаконосъобразност на оспорената ПАМ, с която по отношение на М. Гладких е разпоредено "Връщане до страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна". Разбира се няма пречка административният орган да издаде нова заповед като съобрази изложените от съда по-горе съображения и изложи мотиви относно предпоставките по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него – постановено друго, с което оспорената заповед бъде отменена като незаконосъобразна. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд,