Решение № 2071 от 24.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Любимец срещу Решение 580 от 11.08.2022 г. на Административен съд - Хасково по адм. дело 458/2022 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-14-473 от 29.04.2022 г. на ръководителя на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Гърция България 2014-2020 г., с което на Община Любимец е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор с Аква - 3 ООД от 15.07.2020 г. за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 и ал. 2 и на чл. 70, ал. 1, ал. 2, т. 3 във вр. с чл. 70, ал. 4, 5 и 7, т. 1, 2 и 3 б. б) от Закона за обществените поръчки (ЗОП), класифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател Община Любимец, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди липса на собствени мотиви на съда, относими към предмета на спора, както и непроизнасяне по наведените от жалбоподателя възражения в нарушение на разпоредбите на чл. 168, ал. 1 и чл. 172а, ал. 2 АПК. Сочи, че съдът не е изложил мотиви по отношение на твърдяно нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 във вр. с ал. 4 и 5 ЗОП, досежно четвъртото надграждащо условие към показателя Техническо предложение.

Относно другите две твърдени от органа нарушения - на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 и на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП, сочи, че съдът не е извършил анализ на събраните доказателства, като не се е произнесъл по наведените възражения, а единствено бланкетно е препратил към мотивите, съдържащи се в оспорения акт.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 2, т. 3 във вр. с ал. 4 и 5 от ЗОП поддържа изложените в първоинстанционното производство съображения.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 ЗОП оспорва извода на съда, че заложените от възложителя надграждащи критерии за оценка не се явяват ясни и определими. Сочи, че решаващият състав е отказал да разгледа по същество над двадесет броя твърдения на административния орган и реципрочния им брой възражения от страна на Община Любимец, като вместо това, съдът единствено е заключил, че след като е представена подробна жалба, то със сигурност е налице порок. Счита за недопустимо съдът да използва едно упражнено процесуално право на защита и от него да черпи доводи за това дали един акт е законосъобразен. Според касатора, вместо да извърши самостоятелен анализ на събраните доказателства, административният съд е препратил към мотивите от акта и не е разгледал по същество нито един от доводите ни за липса на твърдяното нарушение.

И по отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП, касаторът счита, че съдът не е изложил собствени мотиви, а само буквално е цитирал част от съдържанието на оспорения акт. Оспорва извода на органа, преповторен от административния съд, че влиянието на четирите надграждащи обстоятелства обективно не е равностойно, съответно същите следвало да имат различна бонификация. В тази връзка сочи, че четирите надграждащи обстоятелства не са еднакви по съдържание, като понятийното им различие не им придава автоматично различна стойност. Според касатора всички надграждащи обстоятелства имат еднаква стойност за изпълнение предмета на процедурата, защото имат еднакво значение за нейното качествено реализиране. Сочи, че никъде в разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП не е указано, че качествените показатели, на базата на които ще се оценява техническото предложение, следва да имат различна стойност за обществената поръчка, като задължението на възложителя се изчерпва единствено до това да посочи начина за тяхното оценяване чрез конкретна стойност, което в случая е сторено.

Поддържа изложените в първоинстанционното производство доводи за незаконосъобразност на оспорения акт.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски. Касаторът се представлява от адв. Ж. Йорданова Блажева, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Гърция България" 2014 -2020 г., счита същата за неоснователна. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 21.01.2020 г. между Община Любимец и Управляващия орган за целите на Оперативните програми Европейско териториално сътрудничество към Министерство на икономиката и развитието, в качеството му на Управляващ орган за програмата за териториално сътрудничество Интеррег V-A Гърция България 2014-2020 е сключен договор за субсидия за проект Синергия между хората, културното и природно наследство в общините Любимец, Ивайловград и Орестиада (Synergy between people, cultural and natural heritage in the municipalities of Lyubimets, Ivaylovgrad and Orestiada).

На 05.05.2020 г. между Националния орган на програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Гърция България" 2014-2020 г. и Община Любимец е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране.

На 17.03.2020 г., с Решение РД- 09-160, кметът на Община Любимец открива процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: Реконструкция и преустройство на зрителна зала и сцена в Народно читалище Братолюбие - 1884, гр.Любимец, по проект Synergy between the people, the cultural and the natural heritage in the Municipalites of Lyubimets, Ivaylovgrad and Orestiada, акроним SYNERGIA, по ИНТЕРРЕГ V-A Програма за сътрудничество Гърция - България 2014-2020.".

Утвърден е критерий за възлагане - оптимално съотношение качество/цена с 2 показателя - П1: Техническо предложение за изпълнение на поръчката и П2: Ценово предложение. По Показател П1 е предвидено оценяване по петстепенна скала в зависимост от наличието на четири посочени обстоятелства.

Документацията е публично достъпна на адрес: http://archimed.lyubimets.org/procurement/view/9816b056-9743-4a38-b1d9-0b1eff8cf1a1/2ba9827a-b36b-4929-9212-7228ca08caa3.

На 15.07.2020 г. между Община Любимец и Аква-3 ООД е сключен Договор 47 с предмет Реконструкция и преустройство на зрителна зала и сцена в Народно читалище Братолюбие - 1884, гр.Любимец, по проект Synergy between the people, the cultural and the natural heritage in the Municipalites of Lyubimets, Ivaylovgrad and Orestiada, акроним SYNERGIA, по ИНТЕРРЕГ V-A Програма за сътрудничество Гърция - България 2014-2020." на стойност 673 251,29 лева без данък върху добавената стойност.

На 31.03.2022 г. ръководителят на Националния орган по програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Гърция България" уведомява Община Любимец за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 14.04.2022 г. Община Любимец представя възражение.

На 29.04.2022 г. с РД-02-14-473 от, ръководителят на Националния орган на програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Гърция България" определя на Община Любимец финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договора с Аква-3 ООД от 15.07.2020 г. за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 и ал. 2 и на чл. 70, ал. 1, ал. 2, т. 3 във вр. с чл. 70, ал. 4, 5 и 7, т. 1, 2 и 3 б. б) ЗОП, класифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-14-369 от 05.04.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Националния орган на програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Гърция България" 2014 -2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Приема, че актът е и материално законосъобразен.

Съдът споделя извода на административния орган за използване на критерии за подбор, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците, поради подробно обоснованата в решението незаконосъобразност на методиката за определяне комплексната оценка на офертите. Приема, че заложените от възложителя надграждащи критерии за оценка не са ясни и определими, и не дават възможност на участниците да разберат за какво съдържание на предложението за изпълнение на поръчката колко точки биха получили. Според съда, както в минималните, така и в надграждащите условия за оценка са използвани субективни понятия, при липса на дефиниции за значението им, поради което приема за правилен извода на административния орган, че методиката за оценка по процесния показател не е предвидима и не съдържа достатъчно информация за определяне на оценка по визираните подпоказатели с оглед целта на оценяването, и това безспорно създава предпоставки за прилагане на различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство, а оттам за липса на гаранция за реална конкуренция.

Приема, че неясният начин на оценяване създава предпоставки за прилагане на различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство, и оттам за липса на гаранция за реална конкуренция.

Според съда възложителят е определил равен брой точки за всяко надграждащо обстоятелство, а същите имат отношение към различни елементи и етапи от процеса на изпълнение, поради което споделя становището на административния орган, че влиянието на всяко едно от тях върху качеството на изпълнение не е равностойно. Приема, че по този начин на кандидатите е дадена възможност за избор между четирите надграждащи условия, и е възможно комисията да оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективното им сравнение, като по този начин е нарушено изискването чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка да се осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество - цена.

Въз основа на горното прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Решението е неправилно.

Наведените от касатора доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК.

Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд не е изразил изрично становище по всички възражения на ответника, но от мотивите му, макар и твърде лаконични, може да се направи извод, че са били ценени, но приети за неоснователни. Фактът, че първоинстанционният съд е възприел мотивите на административния орган, а не тези на жалбоподателя, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция.

В случая бенефициерът е избрал оценката на офертите да се извърши на основата на критерия оптимално съотношение качество/цена при два показателя: П1: Техническо предложение за изпълнение на поръчката и П2: Ценово предложение. Предвидена е петстепенна скала за оценка по първия показател, съответно 30, 35, 40, 45 и 50 точки, като същите биват присъждани в зависимост от наличието на четири надграждащи условия/обстоятелства, обективирани в предложенията за изпълнение на участниците.

В методиката е посочено, че показателят Техническо предложение за изпълнение на поръчката представлява предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта, като е определено минимално изискуемо съдържание на предложението чрез посочване на шест елемента МЕ. 1 до МЕ.6, включващи: предложение за подхода и организация на изпълнение на обекта, включващ технологията и последователността на извършване на СМР; предложение за организацията на обезпечаване на необходимите ресурси; предложение по отношение процеса на комуникация и координация, контрол и субординация; предложение за реализация на идентифицираните като минимално необходими базови мерки, касаещи социални характеристики; предложение за реализация на идентифицираните като минимално необходими базови мерки за ограничаване на негативното влияние от строителния процес върху околната среда; линеен график, придружен от диаграми на работната ръка и механизацията.

Съгласно методиката за оценка по този показател, 30 точки се предвиждат в случай, че: Техническото предложение отговоря на минимално поставените изисквания за съдържание, качество и наличие на задължително изискуеми елементи и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати, но спрямо него не може да бъде констатирано мотивирано наличие (не просто формално включване или поставяне на текстове) на никое от определените от възложителя надграждащи условия.

Присъждането на по-висока оценка зависи от наличието на следните надграждащи условия:

1. За всяка задача са посочени ключови моменти при изпълнението, свързаните с тях изходни данни и факторите, които са съществени за навременното и качествено изпълнение на поръчката, и са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (материали, механизация и оборудване, човешки ресурси и др.) с посочени конкретни задължения на отговорния/те ключов/и експерт/и съобразно спецификата на задачата и предложения подход за изпълнение.

2. Представена е вътрешна организация като последователност от конкретни мерки, действия и задължения на отговорните експерти, които осигуряват вътрешния контрол на участника при изпълнението на поръчката в обем, който освен да гарантира качественото, навременно изпълнение в съответствие с изискванията на приложимите към изпълнението на поръчката норми, стандарти и практики, обосновава повишаване на ефективността при изпълнението на поръчката.

3. Предложени са допълнителни мерки извън базово идентифицираните от възложителя като минимално необходими, касаещи социални характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху кръга засегнати лица. Допълнителните мерки е необходимо задължително да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са приложими към всяка една поръчка за СМР без значение на нейния обхват и специфични особености. Всяка мярка е необходимо да съдържа едновременно следните два компонента: А). Предложение относно обхвата и предмета на мярката; и Б). Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението й.

4. Предложени са допълнителни мерки извън базово идентифицираните от възложителя като минимално необходими, касаещи екологични характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху околната среда. Допълнителните мерки е необходимо задължително да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са приложими към всяка една поръчка за СМР без значение на нейния обхват и специфични особености. Всяка мярка е необходимо да съдържа едновременно следните два компонента: А). Предложение относно обхвата и предмета на мярката; и Б). Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението й.

Административният орган е формулирал изводите си за незаконосъобразност на методиката за оценка в шест пункта, които ще бъдат разгледани последователно за изчерпателност на процесния спор:

По т. 1.3.1 от оспорения административен акт:

Административният орган приема, че четвъртото надграждащо условие не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 2, т. 3 във вр. с ал. 4 и 5 ЗОП, тъй като в случая не би могло да осигури по-качествено изпълнение. Този извод е мотивиран с обстоятелството, че като критерий за подбор към участниците е поставено изискване да имат внедрена и сертифицирана система по стандарт EN ISO 14001:2015 за опазване на околната среда или еквивалентен с обхват съобразно предмета на възлаганата обществена поръчка - строително монтажни работи. Според органа изискването за описание на допълнителни мерки за намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху околната среда, напълно припокрива обхвата на заложения критерии за подбор и описанието на посоченото надграждащо условие не гарантира постигането на по-висок и качествен резултат за възлагащата институция, предвид обстоятелството, че последният е обезпечен в пълна степен от изискването за сертифициране. На следващо място е прието, че въвеждайки критериите за подбор като част от показателите за оценка на офертите, възложителят е нарушил чл. 70, ал. 12 ЗОП.

Тези изводи са неправилни.

Видно от раздел III. 1.3) "Технически и професионални възможности" от обявлението възложителят е поставил изискване за наличие на внедрена и сертифицирана система по стандарт EN ISO 14001:2015 за опазване на околната среда или еквивалентен с обхват съобразно предмета на възлаганата обществена поръчка- строително монтажни работи.

Това изискване представлява критерий за подбор, отнасящ се до техническите и професионални способности на участника съобразно чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП и същият може да бъде доказан чрез представяне на системи или стандарти за опазване на околната среда съгласно чл. 63, ал. 1, т. 11 ЗОП, каквото в случая е изискано.

Същевременно видно от методиката за оценка в четвъртото надграждащо условие, възложителят е посочил, че следва да са предложени допълнителни мерки извън базово идентифицираните от възложителя като минимално необходими, касаещи екологични характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху околната среда".

Видно от посоченото, при критерия за подбор, заложен от възложителя, участникът следва да докаже, че притежава изисквания сертификат за Система за управление на качеството и околната среда или еквивалент, като измежду поставените в обявлението за обществена поръчка критерии за подбор, не фигурират "допълнителни мерки, касаещи екологични характеристики, а именно, намаляване на негативното въздействие върху околната среда". Освен това последните не са самостоятелни показатели за оценка, а са част от необходимото съдържание на спорния техническия показател за съответното точково ниво и са относими към конкретното изпълнение на предмета на обществената поръчка. В случая, се касае за оценка на предложение, включващо предложени допълнителни мерки, отнасящи се до екологичните характеристики и пряко свързани с надграждането на техническото предложение, а не насочени към критериите за подбор, които доказват съответствието на участника с техническите и професионални възможности за изпълнението на поръчката.

Освен това фактическите основания, изложени от органа в тази част са изцяло относими към нарушение на чл. 70, ал. 12 ЗОП, което правно основание единствено е маркирано в мотивите, но не е изведено като нарушение обосноваващо твърдяната нередност.

По т. 1.3.2 и т. 1.3.3 от оспорения административен акт:

Административният орган приема, че минималните и надграждащите условия са изградени от субективни понятия (пр. - общи, необходими, всички, навременно, качествено изпълнение, очакван ефект, гарантира навременното и спрямо изискванията на техническата спецификация постигане на резултати, бъде констатирано мотивирано наличие, обосновава повишаване на ефективността при изпълнението на поръчката и др.). Според органа тези условия правят минималните изисквания и надграждащите елементи субективно оценими и неясни, като участниците са лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото предложение, за да получат съответния брой точки. Според органа надграждащите обстоятелства се явяват неясни, както за потенциалните участници, така и за комисията, на която възложителят е предоставил неограничена свобода по отношение тълкуването и прилагането на последните без да е налице възможност за обективна оценка в нарушение на чл. 70, ал. 7, във вр. с ал. 5 ЗОП.

Тези изводи на административния орган, възприети и от съда, са неправилни.

Всички посочени от органа неясни понятия следва да се тълкуват винаги в контекста на всички поставени изисквания към предмета на поръчката. Съдържанието им е напълно ясно и разбираемо, особено за разумно (добре) информираните и полагащи обичайна грижа потенциални участници, притежаващи опит в строителството. В тази връзка нелогичен е изводът на органа, че липсват предварително измерими и обективни критерии. Едва ли има по-обективни критерии от изрично поставените срокове, предвидени в документацията, както нормативните изисквания и изискванията на възложителя, които също са подробно и ясно разписани в документацията за участие и приложимите за конкретните дейности нормативни актове. В цялата методика са използвани конкретни и точни указания, фрази, които носят конкретна информация, в съответствие с изискването на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП. Методиката съдържа достатъчно техническа информация, на базата на която в рамките на своята професионална строителна компетентност, всеки един участник да покаже възможността си да покрие, както базовите изисквания по спорния показател, така и евентуално способността му да отговори на някое или на всички от надграждащите и водещи до по-високо оценяване условия. Ясно са разграничени отделните компоненти, наличието на които би осигурило съответното по-високо оценяване на офертата, като същевременно така изготвената методика не дава прекомерната свобода на комисията при присъждането на точки, като същевременно се гарантира и реална конкуренция между участниците. Методиката е достатъчно ясна, точна и изчерпателна и предоставя достатъчно подробна информация за това какво трябва да съдържа една оферта, за да получи определена оценка.

По т. 1.3.4 от оспорения административен акт:

Административният орган приема, че второто надграждащо обстоятелство по своята същност не е надграждащо към дадено основно изискване, а е минимално условие, тъй като в случай, че определено предложение или подход за изпълнение, мерки за контрол или др. не отговарят на относимите към поръчката норми, регламенти, стандарти или практики, то такова предложение за изпълнение следва да бъде счетено за неотговарящо на минималните изисквания на възложителя, респ. участникът следва да бъде отстранен от участие. Приема, че е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП, тъй като методиката за оценка не само не дава възможност да се оцени предложеното от всеки участник ниво на изпълнение, но и категорично не способства за обективното оценяване на техническите предложения в офертите.

Този извод е неправилен.

От текста на второто надграждащо условие е видно, че за получаване на допълнителни точки е необходимо в техническото предложение на участника да е налице описание на вътрешната организация на участника при изпълнението на поръчка, която да гарантира качествено и навременно изпълнение, съобразно приложимото законодателство, стандарти и практика, както и да обосновава повишаване на ефективността при изпълнението на поръчката. Нелогичен е изводът на административния орган, че посоченото представлява минимално изискване, тъй като видно от самото условие същото е насочено не към придържане към нормативно определеното за съответна сфера и минимално установеното от възложителя в документацията, а предвижда предложение за вътрешна организация, която да гарантира спазване на минималните изисквания и повишаване на ефективността при изпълнението на поръчката.

По т. 1.3.5 от оспорения административен акт:

Административният орган приема, че методиката не предоставя възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на обществената поръчка, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, тъй като възложителят е формулирал 4 надграждащи условия, без да определи конкретен брой точки за всяко надграждащо условие. Така, според органа, комисията ще оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти. Приема, че въведените надграждащи условия имат отношение към различни елементи и етапи към процеса на изпълнение и влиянието им върху качеството на изпълнение обективно не е равностойно, като оценяването на различните надграждащи условия с еднакъв брой точки не осигурява оптимално съотношение между качество и цена.

Тези изводи на административния орган, възприети и от съда, са неправилни.

Член 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП регламентира задължението на възложителя в документацията да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. За качествените показатели, които са количествено неопределими, следва да посочи начина за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Видно от посочената разпоредба, задължението на възложителя се изчерпва единствено до това да посочи начина за оценяване на качествените показатели чрез конкретна стойност, но липсва изискване същите да имат различна стойност, в какъвто смисъл е тълкуването на административния орган. Действително четирите надграждащи условия не са еднакви по съдържание и обхващат различни етапи от процеса по изпълнение предмета на поръчката. Това принципно е обосновано от необходимостта на възложителя да се запознае в максимална степен с концепцията на участниците, както и с мерките, които биха предвидили, за да гарантират качеството на изпълнение и спазване на нормативните и екологичните изисквания. Но, както основателно сочи и касаторът, фактът, че надграждащите обстоятелства се различават и оказват различно влияние върху цялостния предмет на поръчката, не ги прави неравностойни от гледна точка на влиянието им върху качеството на изпълнение, в какъвто смисъл са изводите на органа. Както беше посочено по-горе, определянето на конкретна стойност на заложените качествени показатели е в оперативната самостоятелност на възложителя и в този смисъл е недопустимо административният орган или съдът да определят тежестта и/или стойността на надграждащите условия. В случая възложителят е определил еднаква тежест на всички надграждащи обстоятелства, като е приел, че същите имат еднакво значение за качественото реализиране на процесната процедура.

В тази връзка нелогично е заключението на органа, че по този начин комисията ще оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения. Оценяването на двама или повече участници с равен брой точки не е незаконосъобразно и не означава, че техническите предложения на участници, предложили различни надграждащи условия и получили равен брой точки, не могат да бъдат сравнявани. Напротив, от избрания начин на оценяване, такива предложения ще бъдат оценени като равностойни.

По т. 1.3.6 от оспорения административен акт:

В допълнение по отношение на задължителния елемент МЕ.3, административният орган приема, че същият е крайно хипотетичен и условен, тъй като в процеса на комуникация участват трети лица и участникът не може в пълна степен да го приложи. Обоснова извод, че предложението в тази част не би могло да допринесе за постигане на по-качествен резултат за възлагащата организация и не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 2, т. 3 във вр. с ал. 4 и 5 ЗОП.

Този извод е неправилен.

На първо място следва да се посочи, че посоченото нарушение не е посочено в уведомлението за нередност и е констатирано за първи път в оспорения административен акт, поради което бенефициерът е бил лишен от възможността да изложи възраженията си срещу него, в нарушение на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ.

Съдът от своя страна също не е изложил мотиви в тази част, поради което и касаторът не е изложил доводи в тази връзка.

Но видно от акта, макар и изведено като отделен номер (1.3.6), органът е използвал изразът в допълнение (не е посочено на какво), поради което вероятно се касае за допълнителни аргументи към установено нарушение.

Въпреки изложените непълноти и неясноти на твърдяното от органа нарушение, за изчерпателност съдът ще разгледа и тези допълнителни изводи на органа.

Задължителният елемент МЕ. 3 обхваща предложение по отношение процеса на комуникация и координация, контрол и субординация, както между експертите на изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките на изпълнението на поръчката, включително при допустимите варианти по прекъсването и. Не е ясно защо органът приема, че елементът е хипотетичен и неясен. Безспорно е, че за постигане на искания от възложителя резултат съществено значение има и способността на потенциалния изпълнител да организира дейността. Именно поради тази причина изискването за описание на процеса на комуникация, координация, контрол и субординация между участниците в строителния процес е съответно на предмета и ясно като изискване за потенциалните участници, които с оглед своята професионална строителна компетентност са наясно с цялостния процес, участниците в него (включително и заинтересованите лица), както и отношенията между тях.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 и ал. 2 ЗОП, административният орган не сочи конкретни фактически обстоятелства, за да обоснове извеждането му като самостоятелно нарушение, поради което в тази част актът не отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

Видно от горното, изводът на първоинстанционния съд и на органа за противоречие на избраната от бенефициера методика с изискванията на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 и ал. 2 и на чл. 70, ал. 1, ал. 2, т. 3 във вр. с чл. 70, ал. 4, 5 и 7, т. 1, 2 и 3 б. б) ЗОП е неправилен.

По изложените съображения изводът на първоинстанционния съд за осъществена от касатора нередност, за която органът законосъобразно е определил финансова корекция, е неправилен. С оглед на това съдът следва да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, да заплати на касатора направените за двете инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 4 130,02 лв. - по 323,16 лв. внесена държавна такса за двете съдебни инстанции и по 1 741,85 лв. заплатено адвокатско възнаграждение за двете инстанции.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд