Решение № 12551 от 26.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13632/2008 г.

Решение № 12551 от 26.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13632/2008 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на Директора на Националния диагностичен научноизследователски ветеринарномедицински институт (НДНВМИ), против Решение № 782/16.09.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-393/2008 г. на КЗК, с твърдения за неправилност на същото като постановено в нарушение на материалния закон и при необоснованост на акта. Възраженията в жалбата са, че неправилно КЗК с решението си предмет на жалбата е приела, че класираните на първите четири места участници по обособена позиция № 20, не разполагат и не са представили пред възложителя изискуемите се по т. 3. 2. 5, буква "и" от Указанията за провеждане на процедурата доказателства удостоверяващи, че предлаганият за внасяне имунологичен ветеринарномедицински продукт (ВМП) е лицензиран в страната производител или притежава лиценз за употреба, издаден от Европейската агенция по лекарствата. Диагностикум за класическа чума по свинете чрез REAL TIME RT- PSR метод, според жалбоподателя включва набор от китове и реагенти, а именно: кит за екстракция на нуклеинови киселини; кит за обратна транскрипция; кит за амплификация и флуоресцентна детекция на нуклеинова киселина на вируса на КЧС; праймери: А11: AGT ACA GGG TAG TCG TCA GTG GTT CG; A14: CAA CTC CAT GTG CCA TGT ACA GCA и сонда: 6 FAM - TGA TGG GGG TAC GAC CTG ATA GGG T - TAMRA. Касае се до набор от няколко китауреагенти, специфични буфери и химични разтвори, служещи за изолиране от нуклеиновата киселина на вируса, нейната подготовка за участието й в реакцията и изпълнението на самата реакция и праймери за калибрация на машината и сонди, които сами по себе си се произвеждат като самостоятелни продукти, т. е. касае се до реагенти и реактиви с химичен произход, които не са ВМП по смила на Закона за ветеринарно медицинската дейност и не подлежат на лицензиране. С жалбата си твърди още, че класираните на първите четири места участници допълнително по искане на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са представили разяснения и писмени доказателства относно приложените от тях сертификати и документи удостоверяващи, че производителите на реактиви по позиция № 20 са регистрирани в регистрите на лицензираните търговци от компетентните органи в страната производител, както и това, че същите имат въведени системи за управление на качеството в съответствие с изискванията на ISO 9001:200 и сертификати за качеството на предлаганите реактиви и тестове. По тези съображения прави искане съдът да отмени обжалваното решение на КЗК поради неправилно приложение на материалния закон и реши спора по същество като отхвърли жалбата на " Диамед "ООД София, срещу Заповед № РД-10-076/27.06.2008 г. на Директора на НДНИВМИ при Националната ветеринарно-медицинска служба в частта по обособена позиция № 20. Комисията за защита на конкуренцията, "Диамед" ООД София и "Биосистеми" ООД София, не вземат становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. По съществото на спора е неоснователна. Производството по преписка № КЗК- 393/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Диамед" ООД гр. София, срещу Заповед № РД-10-076/27.06.2008 г. на Директора на НДНИВМИ към Националната ветеринарно-медицинска служба за класиране на участниците и избор на изпълнител по обособена позиция № 20 "Диагностикум за класическа чума по свинете чрез REAL TIME RT - PCR метод" на обществена поръчка с предмет: "Доставка на диагностикуми и реактиви за изпълнение на диагностичните изследвания, залегнали в Държавната профилактична програма и Националните мониторингови изследвания, лабораторни химикали, реактиви и субстанции, хранителни среди, лабораторна посуда, санитарни материали и консумативи за нуждите на НДНИВМИ ", открита с Решение № РД-10-042/ 02.04.2008 г. на възложителя. Твърденията в жалбата е било едно - единствено - че класираните на първите четири места участника по обособената позиция- "Биосистеми" ООД София, "НОАК България" ЕООД София, "Софтбиолайф - Биомедика" ООД София и "ЕЛТА 90 М" ООД София, не са представили пред възложителя изискуемите се по т. 3. 2. 5, б. "и" от Указанията за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка доказателства удостоверяващи, че предлаганият са внасяне имунологичен ветеринарномедицински продукт (ВМП) е лицензиран в страната на производителя, което според жалбоподателя е било основание за отстраняването им от участие в процедурата. Според Комисията за защита на конкуренцията изискването за представяне на лиценз за диагностикумите по обособена позиция № 20 е заложено в обявлението и документацията за участие в процедурата, одобрени с решението за откриване, което решение не е обжалвано и е влязло в сила, поради което документацията със заложените в нея изисквания е задължителна за участниците в процедурата. Според нея от петимата класирани участници, единствено "Диамед" ООД е представил лиценз за производство на класически RNA вирус на чума по свинете, поради което останалите е следвало да бъдат отстранени от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 , във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 11 от ЗОП - за непредставен изискуем документ. Допускането на тези участници от комисията назначена от възложителя, въпреки че нямат лиценз за продуктите е промяна на предварително обявените от възложителя условия, каквито правомощия комисията няма, и представлява нарушение на нормата на чл. 71, ал. 1 от ЗОП. С оглед представеното д-р Ч. до комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите експертно становище, че диагностикума за класическа чума по свинете чрез REAL TIME RT-PCR метод включва набор от няколко реагента и кита, които не са ветеринарномедицински продукти по смисъла на ЗВД, с обжалваното решение КЗК е приела, че възприемането на това становище би довело до въвеждането на условие, което не е съобразено с правната уредба на страните производители на диагностикумите за класическа чума по свинете чрез този метод, което не може да бъде отстранено, без това да доведе до промяна на условията, при които е обявена процедурата, тъй като въведеното изискване за лиценз не може да доведе до законосъобразното приключване на същата. Според нея, това налага прекратяване на поръчката по тази позиция на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, тъй като в противен случай би се стигнало до нарушаване принципите за свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недискриминация на участниците и няма да бъде спазен и приложен критерия за "икономически най-изгодна оферта" а от там и до неефективното разходване на бюджетните средства. По тези съображения е отменила като незаконосъобразна заповедта на Директора на Националния диагностичен научноизследователски ветеринарномедицински институт от 27.06.2008 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител по обособена позиция № 20 на обществена поръчка с предмет: "Доставка на диагностикуми и реактиви за изпълнение на диагностичните изследвания, залегнали в Държавната профилактична програма и Националните мониторингови изследвания, лабораторни химикали, реактиви и субстанции, хранителни среди, лабораторна посуда, санитарни материали и консумативи за нуждите на НДНИВМИ" и е върнала процедурата на етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите при спазване мотивите на обжалваното решение. Решението е частично незаконосъобразно. С цитираната т. 3. 2.5, б. "и" от Указанията за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка, на която КЗК в обжалваното решение се е позовала като основание за отмяна решението на възложителя е предвидено, че " В случай, че предлаганите имунологични ВМП не са произведени в Р. България, участникът трябва да представи доказателства удостоверяващи, че предложеният за внасяне ВМП е лицензиран в страната производител или Лиценз за употреба, издаден от Европейската агенция по по лекарства по реда на централизираната процедура, съгласно чл. 342 от ЗВД - за обособени позиции от № 1 до № 38 вкл. " Така формулирано изискването на възложителя е вътрешно противоречиво и взаимно изключващо се. То според редакцията на т. 3. 2. 5, б. "и" от указанията е валидно за всички ветеринарномедицинските продукти, които не са произведени в България по обособени позиции от № 1 до № 38, в това число и за обособена позиция № 20. Ветеринарномедицински продукт по смисъла на т. 9 от Допълнителните разпоредби на Закона за ветеринарномедицинската дейност е субстанция или комбинации от субстанции, които могат: а) да се прилагат за профилактика или лечение на болести при животни, и б) използват за възстановяване, коригиране или промяна във физиологичните функции при животни чрез фармакологично, имунологично или метаболитно въздействие или за диагностициране на болестите. Според изискванията на техническата спецификация по обособена позиция № 20 - "Диагностикум за класическа чума по свинете чрезREAL TIME RT - PCR метод" - стр. 96 от преписката, диагностикумът се състои от PCR диагностични китове за откриване на нуклеиновата киселина на вируса на класическата чума по свинете (КЧС) състоящи се от: 1. кит за екстракция на нуклеиновите киселини; 2. кит за обратна транскрипция; 3. кит за амплификация и флуоресцентна детекция за нуклеинова киселина на вируса на КСЧ и праймери А 11: AGT ACA GGG TAG TCG TCA GTG GTT CG; A14: CAA CTC CAT GTG CCA TGT ACA GCA и 5. Сонда: 6 FAM - TGA TGG GGG TAC GAC CTG ATA GGG T - TAMRA. Така изброени съставните елементи на диагностикума- китове, праймери и сонда, не са ветеринарномедицински продукти по смисъла на т. 9 от Допълнителните разпоредби на Закона за ветеринарномедицинската дейност. След като не са ветеринарномедицински продукти, очевидно за тях не са валидни изискванията по т. 3. 2. 5, б. "и" от Указанията, в това число и изискванията за представяне на доказателства удостоверяващи, че предложените за внасяне китове, праймери и сонда са лицензирани в страната производител или за наличието на лиценз за употреба, издаден от Европейската агенция по по лекарствата по реда на централизираната процедура, съгласно чл. 342 от ЗВД. Но тъй като изискването за представяне на доказателства за лицензирането на продукта в страната-производител или за представянето на лиценз за употреба, издаден от Европейската агенция по лекарствата са заложени в обявлението и документацията за участие в процедурата, одобрени с решението на възложителя за откриване на процедурата, което като индивидуален административен акт по силата на чл. 11 от ЗОП, който не е бил обжалван е влязло в сила, то правилни и обосновани са изводите на КЗК, че са задължителни за участниците. Правилни и обосновани са и изводите на КЗК, че това изискване на възложителя е в нарушение изискванията на закона, заложено още при откриването на процедурата, което обаче не може да бъде отстранено без промяна на условията, при които е обявена процедурата. Спазването на предварителното обявените условия, са задължителни за участниците, но същевременно са в противоречие изискванията на закона. При тези обстоятелства, правилно КЗК с решението предмет на настоящата жалба е отменила като незаконосъобразна заповедта на Директора на Националния диагностичен научноизследователски ветеринарномедицински институт (НДНИВМИ) за класиране на участниците и избор на изпълнител по обособена позиция № 20, но неправилно е върнала преписката на административния орган от етап разглеждане, оценяване и класиране офертите на участниците в процедурата. Тъй като се касае до нарушения при откриването на процедурата, които не могат да бъдат променени, без това да доведе до промяна на условията при които е обявена процедурата, в съответствие с разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП е следвало КЗК след отмяна решението на възложителя да върне преписката на възложителя с указания за прекратяване на процедурата. Касае се до допуснати нарушени при откриването на процедурата по обществената поръчка, които в никакъв случай не могат да бъдат отстранени с връщане на същата за ново разглеждане, оценяване и класиране офертите на участниците. Единствения начин за отстраняване на същите е чрез прекратяване на процедурата по реда на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, при което би се открила пред възложителя възможност за обявяването на нова процедура, при съобразяване условията на същата с изискванията на закона. По тези съображения Върховния административен съд намира, че решението на КЗК в частта му, с която е отменена като незаконосъобразна Заповед № РД-10-076/27.06.2009 г. на Директора на НДНИВМИ е правилно и законосъобразно, поради което жалбата в тази част следва да бъде отхвърлена а решението в частта му, с което е разпоредено връщане на процедурата на етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците в същата е неправилно и следва да бъде отменено, като вместо това следва да се постанови решение, с което процедурата се върне на възложителя за нейното прекратяване при съобразяване с изискването на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. По тези съображения и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховния административен съд - четвърто отделение.