Решение № 12116 от 2.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8430/2012 г.

Решение № 12116 от 2.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8430/2012 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки.

Образувано е по жалба на "Термикс ЕС" ООД, гр. Пазарджик срещу решение № 608 от 31.05.2012 г., постановено по преписка № КЗК-403 по описа за 2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 5 от 27.3.2012 г. на кмета на община Сунгурларе за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Подобряване на образователната инфраструктура в община Сунгурларе чрез прилагане на мерки за енергийна ефективност с подобекти: ОДЗ "Слънце" - филиал, гр. Сунгурларе, ОУ "Хр. Ботев" с. Лозарево, ОУ "Св. Св. Кирил и Методий", с Грозден". Развива подробни съображения относно твърдяни нарушения на КЗК и комисията по класиране на участниците. Иска решението на КЗК да бъде отменено и да се постанови решение, с което да се уважи жалбата, подадена срещу решението на възложителя и се присъдят направените разноски в настоящата инстанция.

Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата.

Кмета на община Сунгурларе, чрез процесуалния представител взема становище за неоснователност на жалбата в съдебно заседание и в представени по делото писмени бележки от 28.09.2012 г. Претендират заплащане на разноски за тази инстанция.

Заинтересованата страна "Консорциум за инженеринг, проектиране и изграждане" ДЗЗД, гр. София, представлявано от управителя Димитър Хрусаков и процесуален представител, както и представените в консорциума дружества, чрез процесуалния представител вземат становище за неоснователност на жалбата в съдебно заседание и представено писмено становище от 1.10.2012 г. Претендират заплащане на направени разноски за тази инстанция.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата.

Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид данните по делото, мотивите в решението на КЗК и доводите в жалбата, преценява следното:

Жалбата е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна.

С Решение № 14/6.12.2011 г. възложителят е открил "открита процедура" за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Подобряване на образователната инфраструктура в община Сунгурларе чрез прилагане на мерки за енергийна ефективност с подобекти: ОДЗ "Слънце" - филиал, гр. Сунгурларе, ОУ "Хр. Ботев", с. Лозарево, ОУ "Св. Св. Кирил и Методий", с. Грозден". С Решението за откриване са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата.

Критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта при следните показатели: К1 "Предлагана цена" - 30 т.

К2 "Строително предложение" - 70 т.

К1 - предлагана цена /ПЦ/, с коефициент на тежест - 30, максимален брой точки 30; К1 = А + В.

А: Цена max 26 т.

Цена, предложена от участник:

В: Елементи на ценообразуване max 4 т. Коефициентът В се получава, като сума на четирите елемента на ценообразуване, а именно: В = ЧС 1 + ДРТ 2 + ДСР 3 + П4 - часова ставка ЧС - 1 т. 1 точка получава средно-аритметичната часова ставка, получена като средно-аритметична стойност от сумата на часовите ставки на всички участници, като при пресмятането не се взимат под внимание най-високата и най- ниската стойност. В случай, че няма участник, чиято часова ставка съвпада със средно аритметичната, 1 точка получава най- близко предложената часова ставка, като горна граница до средната. Получената по този начин часова ставка се приема за базисна - ЧСб. Спрямо нея се изчисляват и другите оферти по формулата: - допълнителни разходи за труд ДРТ - 1 т. 1 точка получава средно-аритметичната стойност Ка. Допълнителни разходи за труд, получена като средно-аритметична стойност от сумата на допълнителните разходи за труд на всички участници като при пресмятането не се взимат под внимание най-високата и най-ниската стойност, т. е. те отпадат от пресмятане. В случай, че няма участник, чиято стойност на допълнителни разходи за труд съвпада със средно- аритметичната им такава, 1 точка получава най-близко предложената стойност на допълнителни разходи за труд, като горна граница до средната. Получената по този начин стойност се приема за базисна- ДРТб. Спрямо нея се изчисляват и другите оферти по формулата; - доставно-складови разходи ДСР - 1, т. 1 точка получава средно- аритметичната стойност на доставно-складови разходи, получена като средно- аритметична стойност от сумата на доставно-складовите разходи на всички участници като при пресмятането не се взимат под внимание най-високата и най- ниската стойност, т. е. те отпадат от пресмятане. В случай, че няма участник, чиято стойност на доставно-складови разходи съвпада със средно-аритметичната, 1 точка получава най-близко предложената стойност на доставно-складови разходи, като горна граница до средната. Получената по този начин стойност се приема за базисна - ДСРб.

• печалба - 1, т. 1 точка получава средно-аритметичната стойност на печалбата, получена като средно-аритметична стойност от сумата на Печалбата на всички участници, като при пресмятането не се взимат под внимание най- високата и най-ниската стойност, т. е. те отпадат от пресмятане. В случай, че няма участник, чиято печалба съвпада със средно-аритметичната, 1 точка получава най-близко предложената печалба, като горна граница до средната. Получената по този начин печалба се приема за базисна - Пб. Спрямо нея се изчисляват и другите оферти по формулата:

К2 - строително предложение /СП/, максимален брой точки 70, където техническите показатели (ТП) отчитат качеството на техническото предложение по отношение на организация на работа, качеството на крайния продукт, техническо изпълнение на предмета на поръчката по следните показателите и формула: К2 = Т1+ Т2 + ТЗ + Т4.

• Т1 - Организация и план на работа - max 40 точки;

• Т2 - Гаранционен срок - max 10 точки;

• ТЗ - Срок за изпълнение на поръчката - max 10 точки;

• Т4 - Влагани материали и изделия с доказан екологичен ефект - max 10 точки.

Всеки един от показателите на техническата оценка се формира по следни начин и условия - Т1 Организация и план на работа /прилага се към техническото предложение/ - Отчита организацията и плана на работа:

1. Предлаган подход, план за организация, описани в Техническото предложение - максимални 20 т. При пълно и детайлно описани организация, план за работа с описание на разпределение във времето на техническите и човешките ресурси - 20 т. При пропуски и непълно описание на организацията и плана за работата - 10 т. При непопълнена някои от т. 1.1 или 1.2. в Техническото предложение - 0 т.

2. Технологична последователност на строителните процеси - линеен график максимално 10 точки.

• При правилна технологична последователност на всички строителни процеси (представени в ЛКП и описани в Техническо предложение) - 10 т.

• Установено едно несъответствие или нарушена последователност - 5 т.

• Установени повече от едно несъответствие или нарушена последователност - 0 т.

3. Описани и отчетени възможните рискове при изпълнение на поръчката и предложени мерки за преодоляването им максимално 6 точки

• При идентифицирани възможните рискове за навременно и качествено изпълнение на договора и предложени ефективни мерки за преодоляването им (при настъпване) - 6 т.

• При неидентифицирани възможни рискове и проблеми - 0 т.

4. Предложени допълнително мерки за опазване на околната среда максимално 4 точки.

• При предложени допълнителни мерки за опазване на околната среда - 4 т.

• При непредложени допълнителни мерки и/или непопълнена т. 3 на Техническото предложение - 0 т. Т1 е равно на сбора от точките в горната таблица.

Съгласно образец Приложение 2.1 "Линеен график" се представя от всеки участник. Видно от документацията за участие Линейният план - график определя - начало и край на СМР, ( посочени в условни дати, напр. месец 1, месец 2 и т. н.); - срокове за завършване на отделните СМР; - взаимна обвързаност между отделните етапи; - срокове за лабораторни изпитвания и проби ( където се налага).

В Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" се представят офертата и линеен график.

Съгласно образец Приложение 4 "Ценово предложение", възложителят изисква от участниците да предлагат: Предлаганата крайна цена, на включени всички видове дейности и услуги, с ДДС и без ДДС. Ценови показатели при формиране на ед. цени за отделните видове работи:

• часова ставка .......... лв./час;

• допълнителни разходи за труд ....... %;

• допълнителни разходи за механизация ........... %;

• доставно-складови разходи за материали ............. %;

• печалба ........... %; КСС;

Според Протокол № 3/9.02.2012 г. конкурсната комисия е пристъпила към разглеждане и оценка на офертите на участниците в плик № 2 по показателя К2 "Техническото предложение" ТП, съгласно утвърдената предварително методика за оценка от възложителя, където К2 = Т1 + Т2 + Т3 + Т4.

Съгласно Протокол № 4/22.02.2012 г. конкурсната комисия, след като е съобщила на лицата резултатите от оценяването на офертите по другите показатели от методиката за оценка, е пристъпила към отваряне на плик № 3 с предлаганата цена на всички участници, като по специално тези на първите три места, а именно:

Ценовото предложение на "Термикс ЕС" ООД е 473 049,80 лв. без ДДС.

Ценовото предложение на "КИПИ" ДЗЗД е 567 445,18 лв. без ДДС.

Ценовото предложение на " Сан Сити" ООД е 452 630,87 лв. без ДДС.

В отделна таблица са описани подробно на всички участници елементи на ценообразуване:

За офертата на "Термикс ЕС" ООД:

• Предложение по подпоказателя:: "Елементи на ценообразуване":

1. Средна часова ставка за строителните и монтажни работи от обекта на поръчката;

2. Допълнителни разходи върху труда - % 80;

3. Доставно-складови разходи - % 8;

4. Печалба - % 8.

5. Допълнителни разходи върху механизацията - % 30.

За офертата на "КИПИ" ДЗЗД:

• Предложение по подпоказателя: "Елементи на ценообразуване":

1. Средна часова ставка за строителните и монтажни работи от обекта на поръчката.

2. Допълнителни разходи върху труда - % 90;

3. Доставно-складови разходи - % 12;

4. Печалба - % 8;

5. Допълнителни разходи върху механизацията - % 35;

Съгласно Протокол № 5/22.03.2012 г. помощният орган е пристъпил към разглеждане и оценка на ценовите оферти на участниците, съгласно методиката за оценка както следва на "Термикс ЕС" ООД и на "КИПИ" ДЗЗД:

За "Термикс ЕС" ООД:

А = 430727.65 х 26 = 23,67 т.

След направените изчисления съгласно методиката, комисията е установила, че ЧСб е 3.05 и следователно след заместване на показателите във формулата, ЧС на участника = 0.85 т.

• ДР за труд:

След направените изчисления съгласно методиката, комисията е установила, че ДРТб е 90 % и следователно след заместване на показателите във формулата, ДРТ на участника = 0.89 т.

• ДСР:

След направените изчисления съгласно методиката, комисията е установила че ДСРб е 8 % и следователно след заместване на показателите във формулата, ДСР на участника = 0.95 т.

• Печалба:

След направените изчисления съгласно методиката, комисията е установила, че Пб е 7,8 % и следователно след заместване на показателите във формулата, ДСР на участника = 0.97 т.

В= 3.67 т.

К1= 27.34 т.

За "КИПИ" ДЗЗД:

А= 430727.65 х 26 = 19,74 т.

След направените изчисления съгласно методиката, комисията е установила, че ЧСб е 3.05 и следователно след заместване на показателите във формулата, ЧС на участника = 0.75, т. ДР за труд.

След направените изчисления съгласно методиката, комисията е установила, че ДРТб е 90 % и следователно след заместване на показателите във формулата, ДРТ на участника = 1.00 т.

• ДСР:

След направените изчисления съгласно методиката, комисията е установила, че ДСРб е 8 % и следователно след заместване на показателите във формулата, посочена по-горе, ДСР на участника = 0.43 т.

• Печалба:

След направените изчисления съгласно методиката, комисията е установила, че Пб е 7,8 % и следователно след заместване на показателите във формулата, ДСР на Участника = 0.97 т.

В = 3.15 т.

К1 = 22.89 т.

След което оценителната комисия е приложила методиката за оценка на офертите в съответствие с представените предложения от участниците и е извършила окончателното класиране:

На първо място "КИПИ" ДЗЗД с 89,72 т.

На второ място "Сан Сити" ООД с 79,46 т.

На трето място "Термикс ЕС" ООД с 79,40 т.

С Решение № 5/27.03.2012 г. възложителят на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите от заседанията на комисията и таблиците за оценка определя класирането на участниците и избира за изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подобряване на образователната инфраструктура в община Сунгурларе чрез прилагане на мерки за енергийна ефективност с подобекти: ОДЗ "Слънце" - филиал, гр. Сунгурларе, ОУ "Хр. Ботев", с. Лозарево, ОУ " Св. Св. Кирил и Методий", с. Грозден" класирания на първо място участник "КИПИ" ДЗЗД. В същото решение "Термикс ЕС" е класиран на трето място в настоящата поръчка.

В Техническата оферта на "Термикс ЕС" ООД има представени документи: Линеен график - за трите учебни заведения са описани мерките за енергийна ефективност, като към тях са посочени как ще се изпълняват СМР - количество, човекодни, среден брой работници, календарни дни, дати - начало и край, поредни календарни дни; Диаграма на работната ръка - съотношение на брой работници спрямо календарни дни за изпълнение на СМР; Срок на изпълнение - 100 календарни дни; Гаранционни срокове:

• за всички СМР - 124 месеца;

• на доставното оборудване - 24 месеца; Технологична последователност на строителните процеси - препраща общо към линейния график; Описани и отчетени възможните рискове при изпълнение на поръчката и предложени мерки за преодоляването им.

• Първа категория рискове възникващи в процеса на СМР - Демонтаж и монтаж на дограма, Топлоизолация на външни стени, Шпакловка, грундиране и боядисване; Подмяна на съществуваща и изграждане на нови отоплителни инсталации, подмяна на осветителни тела, монтаж на слънчева и мълниезащитни инсталации, Ремонт на покрив - падане от височина на работници,

• Втора категория рискове, съпътстващи процеса на СМР - липса на работна ръка, натрупване на много работници на едно място, закъсняване на доставка на материали и съоръжения, недопускане на трудови инциденти, предотвратяване на пожар, ограничен достъп до отделни помещения, несъответствия на работни чертежи и действително състояние на обекта, временна липса на ток, временна липса на вода, по-дълъг период на валеж, природни бедствия - план за действие на фирмата; Предложени допълнително мерки за опазване на околната среда.

"Ценово предложение" на "Термикс ЕС" ООД - 1 473 049,80 лв. без ДДС крайна цена, на включени всички видове дейности и услуги. Ценови показатели при формиране на ед. цени за отделните видове работи:

• часова ставка 3,5 лв./час;

• допълнителни разходи за труд 80 %;

• допълнителни разходи за механизация 8 %

• доставно-складови разходи за материали 8 %;

• печалба 30 %; КСС.

В Техническата оферта на "КИПИ" ДЗЗД има представени следните документи: Линеен график - обект, наименование на СМР, количество, труд - разход, общо норма време, трудоемкост, средно списъчен състав, календарни дни, дати - начало и край, поредни календарни дни; Диаграма на работната ръка - брой календарни дни (месеци), брой заети работещи, максимален брой лица - заети, средносписъчен брой заети лица; обяснителна записка към Диаграма на работната ръка; Срок на изпълнение - 92 календарни дни; Гаранционни срокове:

• за всички СМР - 72 месеца;

• на доставното оборудване - 60 месеца.

Технологична последователност на строителните процеси - етапи на преустройство - покриви, дограма и изолация, ОВК, подмяна на осветителни тела и ел. инсталация, шпакловки, нанасяне на мазилка, мерки по ЗБУТ, и ДР. дейности СМР. Обяснителна записка към ЛКГ - списък на обема на работите, разчетено време за изпълнение на поръчката за 92 календарни дни, разпределение на брой работници, отчетени в диаграмата на работната ръка съобразно строителния график. Описани и отчетени възможните рискове при изпълнение на поръчката и предложени мерки за преодоляването им - ограничаване на достъп на външни лица до сградите, замърсяване на околната среда при неправилно съхранение на строителните материали, съобразяване на СМР с атмосферните условия, възникване на допълнителни видове СМР, увреждания, настъпили при изпълнение на СМР, в съответствие с оценката на риска (падане от височина, пренатоварване на скеле, поражения от ел. ток, пожар, неизползване на лични предпазни средства, удар от падащи предмети, пресилване, неправилно стъпване и удряне и ДР. опасности), монтаж на ПВС, топлоизолационни работи, работа с ел. инструменти, работа с газови бутилки, възникване на пожари, аварии и случайни инциденти. Предложени допълнително мерки за опазване на околната среда.

"Ценово предложение" - 1 567 445,18 лв. без ДДС крайна цена, на включени всички видове дейности и услуги.

Ценови показатели при формиране на ед. цени за отделните видове работи:

• часова ставка 3,80 лв./час;

• допълнителни разходи за труд 90 %;

• допълнителни разходи за механизация 12 %;

• доставно-складови разходи за материали 8 %;

• печалба 35 %; КСС.

Възложителят е уведомил за решението за класиране "Термикс ЕС" ООД на 4.04.2012 г. с обратна разписка.

Решението на КЗК е правилно. Не са допуснати никакви нарушения, органът е разгледал много подробно всички възражения и е извел законосъобразни изводи. КЗК правилно установила, че офертата на "КИПИ" ДЗЗД е по подробна, с посочени параметри и максимален и среден брой заети работници, от там и по оптимално изпълнение на СМР. Както и, че в офертата на класирания на първо място участник има описана технологичната последователност на строителните процеси, както и представени обяснителни записки към линейния график и към диаграмата на работната ръка, поради което съобразно данните по преписката е прието, че конкурсната комисия е спазила методиката за оценка и жалбоподателят е бил правилно оценен с 0 т. - установени са повече от едно несъответствие или нарушена последователност, тъй като в неговата оферта не са представени пълна технологична последователност на строителните процеси, в диаграмата на работната ръка не са описани параметрите й, както и максимален и среден брой заети работници за изпълнение на поръчката. В същото време офертата на спечелилия участник е по - пълна и подробна, предвид което е бил оценен с 10 т. по подпоказателя 2 "Технологична последователност на строителните процеси - линеен график. По отношение на подпоказателя 3 "Описани и отчетени възможните рискове при изпълнение на поръчката и предложени мерки за преодоляването им" жалбоподателят е бил оценен също с 0т. от помощния орган, тъй като няма идентифициран риск от продължителен или силен валеж при изпълнение на СМР по покрива. Надлежно е установено, че така както е утвърдена методиката за оценка по този показател няма стъпки при определяне на получените точки, а единствено е разписано, че при идентифицирани възможните рискове за навременно и качествено изпълнение на договора и предложени ефективни мерки за преодоляването им се дават 6 т, като при не идентифицирани възможни рискове и проблеми се дават 0 т. Видно от офертата на "Термикс ЕС" ООД дружеството е посочило редица рискове и мерки за преодоляването им, което не е било взето под внимание при обсъждането и оценката от конкурсната комисия в съответствие с методиката за оценка на офертите, утвърдена предварително от възложителя и влязла в сила. В тази връзка КЗК правилно е проверила дали е спазена и приложена правилно методиката за оценка на офертите от помощния орган, както е в настоящия случай. В оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени кое техническо предложение за изпълнение на поръчката в по-голяма степен го удовлетворява и да го оцени по адекватен начин. Въпреки допуснатото неправилно оценяване от конкурсната комисия на жалбоподателя по подпоказателя 3 "Описани и отчетени възможните рискове при изпълнение на поръчката и предложени мерки за преодоляването им", това нарушение е несъществено и не води до промяна в крайното класиране и от там до незаконосъобразност на Решение № 5/27.03.2012 г. По отношение на подпоказателя В "Елементи на ценообразуване" по отношение на ДСР (доставно-складови разходи) като част от К1 "Цена". Установено е, че помощният орган действително е допуснал аритметична грешка като е взел за базисна стойност - 7,63 %, при заместването на която във формулата по-горе "Термикс ЕС" ООД получава оценка - 0,95 т., като е следвало да вземе най-близко предложената базисна стойност от 8 %. При заместване на формулата с правилната стойност от 8 %, оценката на "Термикс ЕС" ООД по подпоказател

ДСР е трябвало да бъде 1 т., т. е. има разминаване с 0,05 точки. От тук следва, че крайната оценка за "Термикс ЕС" ООД би се променила от 79,40 т. на 79,45 т. Същото се отнася и за класираният на второ място участник - "Сан сити" ООД, неговата крайна оценка също следва да се увеличи с 0,05, тъй като и той е предложил също 8 % стойност, а точките му от 79,46 следва да са 79,51 т. Макар че има промяна в оценките на класирания на второ и трето място участник, крайното класиране за "Термикс ЕС" ООД не се променя. Жалбоподателят си остава на трето място с 79,45 т. в обжалваната процедура. Допуснатото нарушение от страна на комисията е несъществено, доколкото при коректно прилагане на методиката за оценка на офертите на участниците не се получава промяна в крайното класиране, до което е достигнала оценителната комисия в своята работа.

Видно от представените Протоколи № 3, № 4 и № 5 конкурсната комисия е извършила класирането на участниците, като е обсъдила направените от тях предложения и е формирала оценки по отделните показатели и подпоказатели, съгласно първоначално утвърдената методика за оценка на офертите. Доколкото помощният орган е мотивирал присъдените точки, излагайки конкретни слабости и/или преимущества в предложенията на участниците, то може да се заключи, че не е налице незаконосъобразно оценяване на участниците. Следователно помощният орган е изпълнил изискванията на разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Неоснователно е и твърдението за немотивираност на решение № № 5/27.03.2012 г. на кмета на Община Сунгурларе, тъй като решението се позовава на немотивирани протоколи. При издаването на решението за класиране на участниците, възложителят се е позовал на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗОП (правното основание) и протоколите от работата на комисията и таблиците към тях (фактическото основание), като последните, както беше посочено по-горе, съдържат подробни мотиви за оценяването на допуснатите до класиране участници. В обжалваното решение за класиране са обявени всички класирани участници, включително и жалбоподателя, с което възложителят е изпълнил изискването на чл. 73, ал. 1и ал. 2 от ЗОП и е издал един законосъобразен индивидуален административен акт. Потвърждавайки това решение като е отхвърлила жалбата на "Термикс" КЗК също е постановила законосъобразен акт, който не страда от пороци, налагащи отмяната му.

Предвид направените искания за присъждане на разноски, съдът счита, че същите са основателни и на кмета на община Сунгурларе, и на "Консорциум за инженеринг, проектиране и изграждане" следва да се присъдят направените в тази инстанция разноски съответно в размер на 2000 лв. и 5000 лв.

По изложените съображения, Върховен административен съд, четвърто отделение,