Решение № 6249 от 15.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3265/2018 г.

Решение № 6249 от 15.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3265/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД /"БТК" ЕАД/, гр. С., чрез пълномощника му - адв. Пачаманов, против решение № 1148/2018 г. по адм. дело № 1531/2017 г. на Върховен административен съд, седмо отделение, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът: Комисия за регулиране на съобщенията /КРС/, чрез процесуалния й представител - юрисконсулт Михайлов, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна стрна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на съдебен контрол пред 3-членния състав на Върховен административен съд, седмо отделение, е било Решение № 624/16.12.2016 г. на КРС, по жалба на "БТК" ЕАД, издадено на основание чл. 219, ал. 5 и чл. 220, ал. 1 и ал. 2, т. 1 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/, във вр. с Решение № 356/23.06.2016 г. на КРС и писма на "БТК" ЕАД от 31.08.2016г, 3.10.2016 г., 4.10.2016 г. и 25.11.2016 г. Решението е от седем точки, обжалвано е изцяло, като основните доводи на оспорващото дружество са насочени срещу т. 4, с която на дружеството са наложени ценови ограничения за срок от шест месеца, считано от 1.01.2017 г. по отношение на два вида услуги от типовото предложение за взаимно свързване /ТПВС/, а именно: за еднократна и месечна цена на VoIP порт /10 Mbit/s/ и на Линия за взаимно свързване до помещения на ОП - 10 Mlit/s, в размер на 266 лв. еднократна цена и 60 лв. месечна цена за първата услуга и 87 лв. еднократна цена и 60 лв. месечна цена за втората. Наложените ценови ограничения за тези услуги е поради приетата от КРС недоказаност на разходоориентираност на цените за тях, за което са били задължени от КРС. Съдът, след анализ на доказателствата по административната преписка и тези, събрани в хода на съдебното следствие, е приел, че оспореното решение е законосъобразно, като издадено от компетентен орган, при спазване на формата и административнопроизводствените правила, както и в съответствие на материалния закон и целта му, поради което е отхвърлил жалбата на "БТК" ЕАД, като неоснователна. За да постанови този резултат съдът е приел, че наложените с решението ценови ограничения представляват временна мярка, съгласно чл. 219, ал. 5 ЗЕС, която регулаторния орган има правомощието да налага при положение, че "БТК " ЕАД като предприятие със значително въздействие на съответния пазар на едро, не е доказал разходоориентираност на цените. Специфичното задължение на "БТК" ЕАД за установяване разходоориентираност на цените е възникнало с решение № 356/23.06.2016 г. на КРС, с което дружеството е задължено да изготви и публикува Типово предложение за взаимно свързване, със задължителни реквизити, посочени в т. V. 4.1.1 от него, допълнено с Писмо от 22.08.2016 г. на КРС. С. е отчел, че внесените от "БТК " ЕАД доказателства за разходоориентираност на еднократната и месечна цена за процесните два вида услуги, ведно с консолидиран проект на ТПВС, с писмо от 31.08.2016 г., не са удовлетворили регулаторния орган, поради което с писмо от 20.09.2016 г. КРС е поискала допълнителна информация по внесения проект, както и още доказателства за разходоориентираност на цените на услугите за IP взаимно свързване. Установил е, че с Решение № 554/31.10.2016 г., КРС е върнал цените, предоставени от "БТК" ЕАД с писмо от 3.10.2016 г. за преработване в едномесечен срок, на основание чл. 219, ал. 3 ЗЕС. С. съда представените от "БТК" ЕАД, след преработката, цени на двата вида услуги, в Приложение № 8 на проекта за ТПВС, правилно не са възприети от регулаторния орган, тъй като не отговарят на наложените специфични задължения за ценови ограничения, респ. за разходоориентираност, по т. 6, 1.3 от решение на КРС № 356/23.06.2016 г., поради което КРС е имала право да наложи ценови праг в цената на двата вида услуги, на основание чл. 219, ал. 5 ЗЕС, чрез използване на метода по чл. 220, ал. 2, т. 1 ЗЕС - ограничаване нарастването на цените на услугите до предварително определен ценови праг. При определяне прага на ценовите ограничения съдът е отхвърлил възражението на оспорващото дружество за незаконосъобразност поради неприлагане на Системата за определяне разходите на БТК, одобрена от самия регулатор, а прилагането на цени по аналогия от други шест предприятия на услугата "10 Мbit/s селищни линии под наем с Ethernet интерфейс" на пазара на едро, въз основа на данни от годишните въпросници за 2015 г. на тези предприятия, осъществяващи взаимно свързване. Приел е, че ползването на данни от тези 6 предприятия не нарушава метода по чл. 220, ал. 2, т. 1 ЗЕС, тъй като тези предприятия са конкуренти на "БТК" ЕАД на вертикално свързания пазар и средно-претегления приход на единица услуга от тях, може да се използва от регулаторния орган при определяне на ценовия праг. Освен това услугите " селищна линия под наем с Ethernet интерфейс", предоставяна като услуга на едро и услугите за организиране на физическа свързаност при IP взаимното свързване, предоставяна от БТК, според регулатора, прието и от съда, са напълно аналогични. Според съда двете линии се предоставят с един и същи интерфейс /Ethernet/, ресурсите /физическа линия и порт/, както и разходите за използваните лицензии са също аналогични, доколкото се прилагат спрямо физическата свързаност при IP взаимно свързване, а не към услугите за пренос на трафик. Приел е за неоснователно оплакването спрямо приложената от регулатора стойност на WACC /стойност на среднопретеглена цена на капитала/, поради това, че тази стойност е определена с решение № 550/20.10.2016 г. на КРС, което задължава БТК да я посочи коректно съобразно това решение, а не в размер на 7,25 %. Отхвърлил е и останалите оплаквания на дружеството за нарушение на чл. 157, т. 1 и т. 2, чл. 159, ал. 2 от ЗЕС, както и оплакванията за немотивираност на акта и за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради необсъждане на доказателствата за разходоориентираност на цените на процесните услуги - предмет на решението. Решението е валидно, допустимо и правилно. Правните изводи на съда кореспондират на събраните по делото доказателства и на закона. Съдът е обсъдил доказателствата по административната преписка и тези събрани в хода на съдебното производство, въз основа на които е обосновал правилни изводи за законосъобразност на оспореното решение № 624/16.12.2016 г. на КРС. Поради това неоснователни са оплакванията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Неоснователно се поддържа, че съдът не е обсъдил доказателствата към административната преписка, представени от "БТК " ЕАД, установяващи разходоориентираност на цените на процесните две услуги. Видно от мотивите към обжалваното решение съдът е анализирал подробно оспореното решение на КРС, както и доказателствата, на които се основава регулаторния орган за да го постанови и наложи съответните ценови ограничения. Съдът е възприел изцяло мотивите на органа за недоказаност на разходоориентираност на тези цени, поради неизпълнение от страна на БТК на задължението за преработването им, по т. 6.1.3 от решение № 356/23.06.2016 г. и решение № 554/31.10.2016 г. на КРС. В касационната жалба не са описани доказателствата, които не са обсъдени от съда и които установяват изпълнението на това специфично задължение за разходоориентираност от страна на БТК. Оплакванията за немотивираност на оспорения акт и излагането на допълнителни мотиви от органа, във фазата на съдебното производство по оспорването му, не са касационни основания, а основания срещу оспорения акт, по които отговор е дал решаващия съд. Такива са и оплакванията за нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на акта, по които също е налице отговор от решаващия съд. Несъгласието на касатора с мотивите на съда, не означава, че съдът е допуснал съществени процесуални нарушения, водещи до неправилност на обжалваното решение. Съдът е отговорил на тези оплаквания подробно, като по този начин е изпълнил задължението си по чл. 172а, ал. 2 АПК за излагане на мотиви по тях. Неоснователно е и оплакването за липса на собствени мотиви на съда по приложението на чл. 219, ал. 5 ЗЕС. В. от обжалваното решение, съдът е изложил фактически и правни изводи по релевантните за спора въпроси, за наличието на основания за налагане на ценови ограничения на БТК поради недоказаност разходоориентираност на еднократните и месечни цени за услугите "VoIP порт /10 Mbit/s/" и "Линия за взаимно свързване до помещения на ОП - 10 Mlit/s", на основание чл. 219, ал. 5 ЗЕС. Т., че тези изводи съвпадат с изводите на регулаторния орган по обжалваното решение, не означава, че съдебното решение е без мотиви. Настоящата инстанция намира за неоснователни и другите оплаквания на касатора, че е налице нарушение на материалния закон. Съдът, въз основа на установените факти, е извел правилни изводи относно наличието на предпоставките на чл. 219, ал. 5 ЗЕС за налагане на временна мярка - съответен ценови праг за еднократни и месечни цени на посочените два вида услуги, които ще бъдат предоставяни от БТК, от 1.01.2017 г., за срок от 6 месеца. В тази връзка се споделят изводите на съда, че КРС законосъобразно е приложил тази мярка, при отсъствието на достатъчно доказателства обосноваващи изпълнението на задълженията от страна на БТК за предоставяне на разходоориентираност на тези цени. Никой не отрича, че в кореспонденцията между БТК и КРС, след издаване на решение № 356/2016 г. и решение № 554/31.10.2016 г., двете на КРС, дружеството е предоставило документи за разходоориентираност на цените на услугите за IP взаимно свързване / Приложение № 8/, но в частта им касаеща еднократните и месечните цени на услугите "VoIP порт /10 Mbit/s/" и "Линия за взаимно свързване до помещения на ОП - 10 Mlit/s", тези доказателства не установяват изпълнението на това специфично задължение, спрямо изискванията на регулатора, наложени с цитираните решения. Поради това КРС е разполагал с правомощието да издаде процесното решение, като наложи съответните ценови ограничения за този вид услуги. Неоснователно се поддържа, че при определяне на съответния ценови праг, регулаторът дължи спазването на Системата за определяне разходите на БТК и че не може да определя цените по аналогия, спрямо други шест предприятия на база данни в годишните въпросници за 2015 г. за тези предприятия. Системата за определяне на разходите е задължителна за БТК. Съгласно т. 0032 и т. 0031 от тази система, когато съответната услуга не е предоставена /както е в случая/, цената за нея се определя по съществуваща аналогична услуга. В случая определения от КРС ценови праг за процесните услуги /по т. 4 от оспореното решение на КРС/, е определен в съотвествие с посоченото от Системата и на база съществуваща аналогична услуга за IP взаимно свързване, предоставена от тези 6 предприятия. Съдът, както и КРС в оспореното решение, са мотивирали спрямо кои услуги на тези предприятия е налице идентичност, респ. аналогия с процесните, за да се ползват. Това е услугата "10 Mbit/s селищни линии под наем с Ethernet интерфейс", при която се използва един и същи интерфейс, физическа линия и порт, с процесните услуги, предоставяни от БТК. Пред първоинстанционния съд касаторът не е оспорил тези констатации, респ. не е поискал събирането на доказателства за оборване разходите за услугата "10 Mbit/s селищни линии под наем с Ethernet интерфейс", използвани от КРС за определяне ценовия праг по оспореното решение, поради което оплакванията му, че същите не почиват на съответни документи, са останали недоказани и правилно са отхвърлени от съда. Недоказано е останало и оплакването му, за неправилно включени допълнителни разходи към месечния абонамент за услугата "VoIP порт 10 Mbit/s", в размер на 36,3289 лв. По този въпрос по делото е била назначена съдебно-икономическа експертиза и въпреки, съдът не е коментирал заключението й, което не е било оспорено от страните, от него става ясно, че този допълнителен разход към посочената услуга е обоснован и е включен на база предоставена от касатора информация за цени на придобиване на SBC /хардуер/ и лицензии /софтуер/. Неоснователни са и оплакванията на касатора по отношение изводите на съда относно стойността на WACC - среднопретеглена цена на капитала/. Тази стойност е определена с решение № 550/20.10.2016 г. на КРС, поради което "БТК " ЕАД не е имало право да се отклонява от нея, като посочва друга, грешна стойност. По този въпрос съдът е изложил подробни мотиви, които се споделят от настоящата инстанция. Правилни са изводите на решаващия съд, че липсва нарушение на чл. 157, т. 1 и т. 2 ЗЕС, като неприложими. Разпоредбите са относими при налагането на специфични задължения по чл. 166, ал. 2, т. 5, вр. ал. 1 ЗЕС, които в случая са наложени с предходни решения на КРС № 356/2016 г. и № 550/2016 г., но не и процесното решение № 624/2016 г. което касае определяне на ценови праг, поради неизпълнение на наложени специфични задължения / в случая за разходоориентираност/. Неоснователни са и останалите оплаквания на касатора за нарушение на чл. 159, ал. 2 ЗЕС по повод указанията на КРС за заличаване на услугата "организиране и поддържане на точка за взаимно свързване" -TBC. По т ова оплакване, решаващият съд е развил подробни мотиви за неоснователност, които се споделят от каса ционния съд, без да е нужно да се повтарят. От изложеното следва, че не са налице сочените от касатора касационни основания за отмяна на обжалваното решение. Като правилно същото следва да се остави в сила. При този изход по касационното обжалване и направеното искане от ответника, в отговора по касационната жалба, на КРС следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 200 лева, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, 5-членен състав на втора колегия