Решение № 1435 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2875/2019 г.

Решение № 1435 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2875/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Кюстендил, седалище и адрес гр. Кюстендил, пл. "Велбъжд" № 1, срещу Решение № 7789 от 20.12.2018 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 9961/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Кюстендил срещу Решение № РД-02-36-961 от 22.08.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договори с "Пауталия Стил" ЕООД, "Строителна фирма - Рила" ЕООД, "ГДС – Руен" ДЗЗД и "Булплан Инвест" ООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с ал. 2, на чл. 2, ал. 1, на чл. 70, ал. 2, т. 2 и 3, ал. 5 и 7, т. 1 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Кюстендил, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е направил обоснован извод досежно твърдяното от органа нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) поради липсата на "еквивалент" по отношение на исканата пълна проектантска правоспособност на проектанта по част "ВиК" по Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране. Реферира към изложеното във възражението до административния орган и в жалбата си до първоинстанционния съд. Счита констатациите, с оглед на съдържанието на документацията на обществената поръчка в цялост, за неверни.

Неправилен счита извода на съда за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 65, ал. 1 ЗОП, тъй като застраховката "Професионална отговорност" е персонална и няма правен способ, чрез който участник да се позове на застраховката на трето лице, без последното да е пряк участник в изпълнението на поръчката, т. е. подизпълнител.

Сочи, че видно от документацията, само на едно място е поставил изискване стажът да е трудов, поради което очевидно става въпрос за общ професионален стаж. Позовава се на възможността за разяснения. Счита за логически обосновано изискването техническият ръководител да е с "по-дълъг опит от този на останалите експерти". Позовава се на чл. 163, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и счита, че тъй като "се касае за изграждане на многофамилни жилищни сгради" е оправдано да "търси гаранция за професионализма на лицата, пряко отговорни за сигурността на хората".

По отношение на мотивите на съда за незаконосъобразна методика се позовава на съдебна практика и сочи, че "поръчките за проектиране и строителство крият висок риск за общественото здраве (ако работата не е свършена компетентно), поради което чисто обективно не могат да бъдат подведени изцяло под числови стойности и показатели (количествено определими)".

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение № РД-02-36-961. Касаторът се представлява от адв. А. Велкова, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г.", счита същата за неоснователна.

Несъответни на нормативната уредба счита доводите на касатора за недопуснато нарушение във връзка с липсата на изискване за еквивалентен документ, доказващ правото да се извършва дейност, аналогична на пълната проектантска правоспособност по Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране по отношение на проектанта по част "ВиК". Невярно счита соченото, че в документацията на поръчката е предвидена възможност за представяне на еквивалентен документ. Първоинстанционният съд правилно е приел за осъществено нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с ал. 2 ЗОП.

Неоснователни счита и доводите на касатора досежно нарушението във връзка с изискването на трудов стаж по специалността на ръководителя на обекта.

Неясни счита доводите относно нарушението по чл. 65, ал. 1 ЗОП, тъй като в документацията е предвидена възможност за позоваване на капацитета на трети лица само досежно критериите, свързани с техническите способности, не и с останалите критерии – икономическо и финансово състояние и професионална компетентност.

Неоснователни счита и доводите на касатора относно изводите на съда за незаконосъобразност на приетата методика. Излага подробно изводите си за незаконосъобразност на методиката и счита извода на съда за правилен.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Б. Ангелова, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 27.09.2017 г. между Община Кюстендил и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." е сключен административен договор за предоставяне на 100 % безвъзмездна финансова помощ за проект "Енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради" на стойност 2 500 000, 00 лв.

1. На 24.04.2017 г., с Решение № 35, кметът на Община Кюстендил открива процедура за обществена поръчка чрез публично състезание с наименование "Изпълнение на инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на строително-монтажни работи за многофамилни жилищни сгради в гр. Кюстендил" по проект "Енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради" в пет обособени позиции.

В обявлението и утвърдената документация възложителят е поставил следните изисквания:

раздел ІІІ. 1. 3.) Технически и професионални възможности, съответно раздел ІІІ. Изисквания към участниците в процедурата, 3. 3. Технически и професионални способности, б. "Б":

проектант по част "ВиК" – строителен инженер, който да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране;

технически ръководител – минимум средно специално образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" или аналогична; трудов стаж по специалността – минимум пет години; да е ръководил изпълнението на най-малко един обект за изграждане и/или рехабилитация на сгради, включително въвеждане на енергоспестяващи мерки;

В документацията за участие - раздел ІІІ. Изисквания към участниците в процедурата, 4. Използване на капацитета на трети лица. Подизпълнители.:

"Участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с техническите способности. "

В документацията за участие – раздел VІ. Методика за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател:

Критерий за възлагане – "оптимално съотношение качество/цена" при два показателя: Т – техническо предложение с относителна тежест 65 % и П – Предлагана цена с относителна тежест 35%. Оценката на техническото предложение е сбор от оценките на два показателя: Т1 – методология за решаване на проектантската задача с 30 точки и Т2 – предложение за намаляване на затрудненията при изпълнение на строително-монтажните работи за живущите в строителните обекти, жителите и гостите на гр. Кюстендил – 70 точки. Оценяването на показателите е по три скали със съответния брой точки и описание на критериите (методиката е представена по делото и е публично достъпна на адрес: https: //kustendil. imeon. bg: 4443/frmAOP. aspx).

1. На 14.07.2017 г. Община Кюстендил сключва с "ГДС – Руен" ДЗЗД Договор № Д-00-428 с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на дейности по строително-монтажни работи при въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда бл. 48 на ул. "Александър Димитров" № 41, гр. Кюстендил" на стойност 362 872, 72 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 17.07.2017 г. Община Кюстендил сключва със "Строителна фирма - Рила" ЕООД Договор № Д-00-438 с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на дейности по строително-монтажни работи при въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда, ул. "Климент Охридски" № 5, гр. Кюстендил" на стойност 396 800, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 21.07.2017 г. Община Кюстендил сключва с "Булплан Инвест" ООД Договор № Д-00-447 с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на дейности по строително-монтажни работи при въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда бл. 120 на ул. "Цар Освободител" № 326, гр. Кюстендил" на стойност 361 000, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 26.07.2017 г. Община Кюстендил сключва с "Пауталия Стил" ЕООД Договор № Д-00-458 с предмет ""Изпълнение на инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на дейности по строително-монтажни работи при въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда бл. 43 на ул. "Уилям Гладстон" № 2, гр. Кюстендил" на стойност 381 000, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 28.08.2017 г. Община Кюстендил сключва с "Булплан Инвест" ООД Договор № Д-00-485 с предмет ""Изпълнение на инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на дейности по строително-монтажни работи при въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилна жилищна сграда бл. 121 на ул. "Цар Освободител" № 328, гр. Кюстендил" на стойност 444 000, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 12.06.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г." уведомява Община Кюстендил за регистриран сигнал за нередност – нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с ал. 2; на чл. 2, ал. 2; на чл. 70, ал. 2, 2, 3, 5 и 7, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) и за определяне на финансова корекция.

1. На 2.07.2018 г. Община Кюстендил представя възражение.

1. На 12.08.2018 г., с Решение № РД-02-36-961, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." определя на Община Кюстендил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договори с "Пауталия Стил" ЕООД, "Строителна фирма - Рила" ЕООД, "ГДС – Руен" ДЗЗД и "Булплан Инвест" ООД за нередност за нарушение на:

чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с ал. 2 – поради поставеното изискване за проектанта по част "ВиК" за пълна проектантска правоспособност по Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, без да е посочен еквивалент;

чл. 2, ал. 2 – поради поставено изискване за техническия ръководител – трудов стаж по специалността минимум пет години, без да е предвидена възможност за придобиване на стаж въз основа на друг вид правоотношение; за заложеното изискване участниците да се позовават на капацитета на трето лице само досежно критериите, свързани с техническите способности;

чл. 70, ал. 2, т. 2 и 3, ал. 5 и 7, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 33 ППЗОП – за методика, чрез която се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията и която дава изцяло субективна възможност за оценяване.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган с оглед на осъществената от министъра на регионалното развитие и благоустройството делегация, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен.

Първоинстанционният съд приема, че поставеното от възложителя изискване за проектанта по част "ВиК" – пълна проектантска правоспособност по Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, без да е посочена възможност за алтернативи, и за техническия ръководител – трудов стаж по специалността, без да е посочена възможност за придобит стаж по силата на правоотношение, различно от трудовото, са ограничителни. За ограничителна приема и възможността участниците да са позовават на капацитета на трети лица единствено по отношение на критериите, свързани с техническите способности, тъй като това противоречи на чл. 65, ал. 1 ЗОП.

Тези нарушения правилно органът е определил като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с ал. 2 ЗОП и класифицирал като такива по т. 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

За осъществено първоинстанционният съд приема и нарушението на чл. 70, ал. 2, т. 2 и 3, ал. 5 и 7, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 33 ППЗОП, тъй като показателят Т1 се оценява по критерии, които са формулирани твърде общо, без да е налице изясняване на конкретното съдържание, което се влага в тях и съответствието им със спецификата и предмета на поръчката. Базовият критерий, за който се дават 10 точки и към който се добавят други изисквания, за които се дават съответно 20 и 30 точки, е формулиран като е посочено "Детайлно (всеки етап е декомпозиран на дейностите, включени в него) са описани етапите на изпълнение... като са включени всички препоръчани в обследванията за енергийна ефективност и за конструктивните характеристики на сградата мерки", а за описанието на дейностите, даващи допълнителни точки, са използвани понятия като "обоснована последователност и взаимовръзка", "участникът обосновава и доказва как ще управлява и контролира описаните дейности така, че поставената задача да бъде изпълнена в описания от него обем и в предложения от него срок". По отношение на показателя Т2 за изискванията: "предвидени са дейности за контрол на предложените мерки" и "дейности за мониторинг на проявленията на отрицателното влияние на строителния процес върху аспектите на ежедневието по време на изпълнение на договора" възложителят не е дал допълнителни разяснения и не е конкретизирал използваните понятия.

Първоинстанционният съд е приел, че за осъществените нарушения не би могло да се изключи възможността да имат финансов ефект върху бюджета на Съюза, поради което е налице и третият елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).

За правилен съдът е приел и определения по минимума размер на финансовата корекция.

Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата на Община Кюстендил.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост като доводите му за тези два твърдяни порока са свързани с приетите от съда за осъществени нарушенията на Закона за обществените поръчки, които обосновават наличието на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Органът не е квалифицирал установените от него нарушения като отделни нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ с оглед на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, а е приел, че те всички са елемент от фактическия състав на една нередност. Поради това и съдът ще разгледа отделните нарушения, а не отделни нередности.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с ал. 2 ЗОП:

Нарушението на тези разпоредби органът приема, че е осъществено чрез критерия за подбор - изискването за проектанта по част "ВиК" на пълна проектантска правоспособност по Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, без да е поставена възможността за посочване на еквивалент. Първоинстанционният съд приема, че това нарушение е осъществено и със следващите две нарушения, за които органът сочи нарушение само на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Видно от обявлението и документацията на обществената поръчка касаторът е поставил като критерий за годност на участника изискването да притежава регистрация в Централния професионален регистър на строителя за строежи от трета категория или да притежава "такава регистрация в аналогичен регистър". Като критерий за технически и професионални възможности касаторът е поставил изискване за проектантски екип, в т. ч. за проектант по част "ВиК" - строителен инженер, който да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране. По отношение на експерта касаторът не е допуснал възможността за наличие на еквивалентна правоспособност. По този начин, както правилно приемат първоинстанционният съд и органът, касаторът – като критерий за подбор, е изискал потенциалните участници да притежават само и единствено пълна проектантска правоспособност по смисъла на българския закон.

Разпоредбите на чл. 230, ал. 1 и 5 ЗУТ, на които се позовава органът, безспорно установяват, че инвестиционните проекти могат да се изработват от проектанти – физически лица, които притежават техническа и проектантска правоспособност, признаването на която става по реда на Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, в т. ч. и за чужденците и гражданите на държавите членки на Съюза, на които е призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионалните квалификации. Съгласно чл. 16 от Закона за признаване на професионалните квалификации (ЗППК) гражданите на държава членка, които временно или еднократно предоставят услуги в областта на инвестиционното проектиране, се вписват служебно в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Член 14а ЗКАИИП препраща към чл. 16 ЗППК.

Следователно, действащата национална нормативна уредба, която е в съответствие с правото на Съюза – Директива 2005/36/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 септември 2005 година относно признаването на професионалните квалификации и в съответствие с член 3, параграф 1, буква в) и член 47, параграф 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), регламентира специален ред за регистрация на инженери в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране при временно или единично предоставяне на услуги. Чрез тази нормативна уредба лица, които притежават съответна на изискваната от възложител проектантска правоспособност могат към датата на подаване на офертата да докажат правоспособността си с документ, издаден от държава членка, и едва при спечелване от използващия ги участник на обществената поръчка да представят към датата на сключване на договора регистрация в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, тъй като е безспорно, че само лице, което е регистрирано в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране може да осъществи съответната проектантска дейност на територията на страната.

Видно от изложеното липсата на "еквивалент" действително би могло да се окаже пречка за участие на потенциален участник в процесната обществена поръчка, ако то разполага с проектант по част "ВиК", който е придобил проектантската си правоспособност в държава членка. Поставеното изискване, за да бъде преодоляно, би представлявало за потенциалния участник административна тежест – регистрация не по реда на чл. 16 ЗППК, а по общия ред, на експерта, което е свързано със значително време и административни такси при неяснота за резултата от участието в обществената поръчка.

С осъщественото касаторът безспорно е нарушил разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с ал. 2 ЗОП, тъй като е поставил в неравнопоставено положение потенциалните участници и с това е нарушил свободната конкуренция. Нарушена е и алинея 2, тъй като е нарушена забраната за включване на изисквания, които необосновано ограничават участието на стопанските субекти.

Поради изложеното доводите на касатора за неправилност на извода на съда са неоснователни. Що се отнася до доводите на касатора изразяващи се в препращане към възраженията му срещу акта на органа по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и доводите му в жалбата до първоинстанционния съд следва да се посочи, че предмет на настоящото производство не е актът по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, нито този по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, а първоинстанционното съдебно решение. Независимо от това съдът, с оглед на доводите на касатора, че органът не е ценил документацията в нейната цялост, тъй като по отношение на изискването за годност изрично е посочил възможността участникът да притежава "такава регистрация в професионален или търговски регистър в държавата, в която е установен", както и "за чуждестранни лица – аналогичен документ" посочва следното:

Критерият "годност за упражняване на професионалната дейност" е критерий за подбор относим към самия участник. Критерият "технически и професионални възможности" в относимата си част е относим за експертите – физически лица, чрез които участникът би изпълнил поръчката. Следователно, посочването на "еквивалент" по отношение на самия участник не е равносилно на посочването на "еквивалент" за самите експерти. Неоснователни са и доводите на касатора във възражението му до органа за липса на нарушение поради изричната разпоредба на чл. 60, ал. 1 ЗОП. Разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП само доказва нарушението, тъй като наличието й не елиминира автоматично критерия за подбор определен от касатора. Неоснователно е и позоваването на съдебна практика и изведения от нея довод, че само ако е налице отстранен на това основание участник ще е налице нарушение. При проверката за спазване на законодателството – на Съюза и националното, във връзка с усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, управляващият орган не е обвързан от разпоредбата на чл. 207 ЗОП и има правомощието да извърши цялостна проверка на проведената процедура. Наред с това съдебното решение, на което касаторът се позовава – Решение № 2192 от 2.04.2018 г. на Административен съд, София град, по административно дело № 306/2018 г., в частта досежно идентично нарушение, е отменено с Решение № 2131 от 14.02.2019 г. на Върховния административен съд по административно дело № 6952/2018 г.

Без правно значение за правилността на обжалваното решение, само за пълнота на изложението следва да се посочи, че изискването за "еквивалент" е липсващо не само за проектанта по част "ВиК, но и за архитекта, за инженера по част "Конструктивна" и за проектанта по част "Електрическа". Защо органът е избрал само проектантът по част "ВиК не е ясно

1. По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Първоинстанционният съд приема за правилни изводите на органа за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с ал. 2 ЗОП за следващите две нарушения, но органът не ги е квалифицирал като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с ал. 2 ЗОП, а само на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

а) По изискването за трудов стаж:

Поставеното от касатора изискване към техническия ръководител – трудов стаж по специалността минимум пет години в частта за характера на правоотношението, въз основа на което е придобит искания стаж, е действително необосновано ограничително и не е съобразено с предмета на поръчката. Както обосновано приемат първоинстанционният съд и органът от факта, че съгласно чл. 15 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) строителят е длъжен, за да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя, да има на трудов договор лице, което отговаря на изискванията, за да изпълнява дейността на технически ръководител, не следва автоматично, че професионалният стаж на лицето, което ще изпълнява функциите на технически ръководител трябва да е придобит единствено и само въз основа на трудово правоотношение. Това следва и от разпоредбата на чл. 9, ал. 1, т. 5 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, която не визира изискване досежно правното отношение, въз основа на което е придобит професионалния опит на лицата, които строителят трябва да има назначени по трудов договор.

Понятието "трудов стаж", както обосновано приема и органът, е легално – чл. 351, ал. 1 от Кодекса на труда, поради което не би могло в неговото съдържание да се включи и професионален опит, придобит въз основа на правоотношение с различен характер, например граждански договор.

Начинът на формулиране от касатора на изискването – трудов стаж по специалността, поставя следните въпроси:

Първо, специалност, по смисъла на § 1, т. 4 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО), който очевидно касаторът има предвид визирайки област "Архитектура и строителство", тъй като Списъкът на професиите за професионално образование и обучение, приет на основание чл. 6, ал. 1 ЗПОО е съставен въз основа на Класификацията на областите на образование и обучение, приета със Заповед № РД-05-544 от 7.06.2016 г. на председателя на Националния статистически институт, който е различен от Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, приет с Постановление № 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г., е самостоятелно обособена трудова дейност в рамките на дадена професия. Професионална квалификация, с оглед на § 1, т. 5 ЗПОО, е квалификация по професия или по част от професия, която включва съвкупност от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране общообразователни знания и умения. Професиите в област 58 "Архитектура и строителство" от Списъка на професиите за професионално образование и обучение са 11, а специалностите – 30. За нито една от тези професии и специалности не се изисква с нормативен акт упражняването й да става въз основа само и единствено на трудов договор. С оглед на това, начинът по който касаторът е поставил изискването си по никакъв начин не съответства на нормативните изисквания за упражняване на визираните специалности, което значи, че изискуемият стаж по специалността може да е придобит не само въз основа на трудов договор, но и въз основа на друго правоотношение, например граждански договор.

С оглед на горното поставеното от касатора изискване – за трудов стаж по специалността, не е обусловено от нормативно изискване. То не е съответно и на предмета на поръчката, тъй като фактически с изискването касаторът не придобива информация за професионалния опит на експерта, чрез който изпълнителят ще изпълнява функциите на "технически ръководител", а добива информация за опита му по съответната притежавана от него специалност от област "Архитектура и строителство".

Второ. Първоинстанционният съд и органът приемат, че не е налице нормативно изискване техническият ръководител да притежава професионален опит в рамките на определен срок, още повече този опит да е придобит въз основа на трудово правоотношение. Приемат също, че професионалният опит е изискване на чл. 9, ал. 1, т. 5 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, но не е регламентиран нито продължителността му, нито начинът на придобиването му. Поради това този опит считат, че може да бъде придобит и въз основа на правоотношение с друг характер, например граждански договор.

Тези мотиви на първоинстанционния съд и на органа поставят въпроса възможно ли е на територията на страната да се придобие опит като технически ръководител по правоотношение различно от трудовото. С оглед на разпоредбата на чл. 3, ал. 2 във вр. с чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "а" ЗКС, която изисква всяко лице, което извършва строителство, да бъде вписано в регистъра, предпоставка за вписването е наличието на нает по трудов договор персонал за техническо ръководство на строежите. Поради това очевидно на територията на страната (законно) не би могло да бъде придобит стаж като технически ръководител на строителен обект по правоотношение различно от трудовото. Всеки един строител е длъжен да използва за технически ръководител само лице, което е назначено на трудов договор. Следователно, на територията на страната, не може да бъде придобит законно опит като технически ръководител по правоотношение различно от трудовото.

Но опит като технически ръководител може да бъде придобит и извън страната като в този случай националното ограничение за вида на правоотношението е ирелевантно. Възможно е както български граждани да са придобили опит като технически ръководители извън страната, при това въз основа не на трудово, а на друг вид правоотношение, както и чужди граждани, които потенциалният изпълнител би искал да използва, също да са придобили изискуемия професионален опит, но той да бъде не въз основа на трудово правоотношение. Именно поради това и нормативната уредба не ограничава вида на правоотношението, въз основа на което е придобит исканият професионален опит по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 5 ЗКС.

Изложеното прави неоснователен и довода на касатора, че очевидно ставало въпрос за професионален стаж, а не за трудов.

С оглед на това поставеното от касатора изискване действително е ограничително и несъответно на предмета на поръчката.

И трето. Поставеното от касатора изискване за опит по специалността с нищо не му гарантира твърдяната цел - да "търси гаранция за професионализма на лицата, пряко отговорни за сигурността на хората". Като изключим факта, че предмета на обществената поръчка не е "изграждане на многофамилни жилищни сгради", а е енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, което е нещо съвсем различно като вид дейност, както и факта, че основните функции на техническия ръководител са главно непосредственото оперативно-стопанско, техническо и административно ръководство на строителния обект, а конкретно отговорността за "сигурността на хората" е на координатора по безопасност и здраве, то искания от касатора опит по специалността, която както бе посочено по-горе би могла да бъде една от 30-те, в т. ч. например като строител или геодезист, с нищо не би му гарантирала легитимната цел за постигане на исканото качество на изпълнение на строителните работи, в т. ч. и сигурността на живущите в жилищните сгради и на работниците. Гаранция за способностите на експерта е изискването за опит като ръководител на обект, което касаторът е поставил.

С оглед на горното поставеното от касатора изискване е и несъответно на предмета на поръчката.

Горното прави обоснован и правилен извода на органа за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Неотносими към предмета на спора са доводите на касатора досежно продължителността на трудовия стаж, тъй като той не е бил предмет на преценка от страна на органа.

б) По нарушението на изискването за възможността участниците да се позовават на капацитета на трети лица само досежно техническите способности:

В раздел ІІІ. Изисквания към участниците в процедурата, т. 4. Използване на капацитета на трети лица. Подизпълнители. касаторът изрично е посочил, че участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица само относно техническите способности. Така формулирано условието е в пряко нарушение на чл. 65, ал. 1 ЗОП, редакция към датата на провеждане на поръчката – 24.04.2017 г., който изрично регламентира възможността участниците да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и професионална компетентност. Само по себе си, така поставеното изискване, а и с оглед на предмета на поръчката – инженеринг, е безспорно ограничително, тъй като нищо не налага забраната участниците да се позоват на капацитета на трето лице досежно икономическото и финансовото състояние и професионалната компетентност.

Мотивите на първоинстанционния съд и на органа за това нарушение и доводите на касатора налагат съдът да изложи следното:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд и на органа за нарушение на чл. 65, ал. 1 ЗОП, тъй като професионалната застраховка е лична и няма правен способ, чрез който участник да се позове на застраховката на трето лице без то "да е пряк участник в изпълнението". Този довод на касатора по принцип е верен, но въпросът е, че в случая, от една страна, касаторът е ограничил възможността участникът да се позове на капацитета на трето лице досежно икономическото и финансово състояние, а изискването за професионална застраховка е именно критерий за икономическото и финансово състояние на участниците, а от друга, в т. 5. "Подизпълнител" на документацията, е посочил общото правило, че "Подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват". Следователно, изпълнителят може да ползва подизпълнител, който отговаря на критериите за подбор за съответната част от поръчката, която ще изпълнява, но не може да се позове на неговите икономически, финансови и професионални способности, което очевидно е нонсенс.

Въпросът е, че органът не е приел за нарушение ограничението по отношение на икономическите и финансовите способности, а само досежно опита на третите лица. Какво е мотивирало органът да приеме само тази част от нарушението е ирелевантно за предмета на спора. Релевантен е само фактът, че доводите на касатора са неотносими, тъй като между мотивите на органа и доводите на касатора няма връзка.

Приетото от органа основание за нарушението – невъзможността участниците да се позоват на опита на трети лица, налага съдът да изложи следното:

Законът за обществените поръчки – в сила от 15.04.2016 г., транспонира Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24). В член 58, параграф 1 от Директива 2014/24 са регламентирани критериите за подбор, които могат да се отнасят до: а) годността за упражняване на професионалната дейност; б) икономическото и финансово състояние; в) техническите и професионални способности. В чл. 59, ал. 1 ЗОП националният законодател е възпроизвел точно разпоредбата на директивата. В член 63, параграф 1 от Директива 2014/24 законодателят на Съюза е регламентирал възможността икономическият оператор, т. е. участникът в съответната обществена поръчка, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние и с техническите и професионалните способности да може да използва капацитета на други субекти, независимо от правния характер на отношенията му с тях. Тази разпоредба, към датата на провеждане на процесната обществена пръчка – 24.04.2017 г., не е транспонирана точно от българския законодател, тъй като разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ЗОП допуща позоваване на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и професионалната компетентност, а не професионални способности, като в § 1, т. 41 ЗОП е дадена легална дефиниция на въведеното от националния законодател понятие "професионална компетентност". Предвидената в член 63, параграф 1 от Директива 2014/24 по отношение на критериите, свързани с образованието и професионалната квалификация и със съответния професионален опит възможност на икономическия оператор да използва капацитета на други субекти само когато те ще изпълняват строителството или услугите, за които е необходим този капацитет, е транспонирана частично в чл. 65, ал. 2 ЗОП. В националната разпоредба е предвидено, че по отношение на критериите, свързани с професионалната компетентност, участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица само ако "лицата, с чието образование, квалификация или опит се доказва изпълнение на изискванията на възложителя, ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет".

Видно е, че е налице неточно, в хипотезата на непълно, транспониране на разпоредбата на директивата в националното право. Отделен е въпросът какво е наложило въвеждането от националния законодател на понятието "професионална компетентност", която не фигурира в директивата, при това при наличието в националното позитивно право на легална дефиниция на понятието "професионални компетенции" - § 1а, т. 3 ЗПОО, който е специалният закон във връзка с професионалното образование и обучение и също е в изпълнение на правото на Съюза, а и на други международни ангажименти на страната.

Начинът на транспониране на Директива 2014/24 е наложило на 27.02.2018 г., с Решение № 2508, постановено по административно дело № 13852/2017 г., Върховният административен съд изрично да приеме, че е налице необходимост от "корективно тълкуване на националната правна норма", като правилото на чл. 65, ал. 2 ЗОП, касаещо професионалната компетентност, което е изискване по чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, се прилага и по отношение на професионалния опит, който е изискване по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Така установеното несъответствие на националната разпоредба с правото на Съюза е отстранено едва на 1.03.2019 г., когато в разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ЗОП израза "техническите способности и професионална компетентност" е заменен с "техническите и професионални способности", а в ал. 2 към професионалната компетентност е добавен и опитът.

Изложеното сочи, че до 1.03.2019 г. националната правна уредба неправилно е транспонирала член 63, параграф 1 от Директива 2014/24. Поради това, в конкретния случай, с оглед на приетото от касатора ограничение на възможността участниците да се позовават на капацитета на трети лица досежно професионалния опит, с оглед на изричното конкретизиране на мотивите на органа, е действително нарушение на правото на Съюза, но това нарушение не е резултат от действията на касатора, а от действията на националния законодател. Директивата, с оглед на член 266, параграф 3 ДФЕС, е акт, който е адресиран до държавите, а не до конкретните правни субекти. Поради това нарушението на разпоредбата на директивата не може да се вмени на касатора. Отговорен за правилното транспониране на директивата е националният законодател.

Изложеното обосновава извод за неизвършване от касатора на твърдяното от органа и прието за осъществено от първоинстанционния съд нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП поради нарушение на чл. 65, ал. 2 ЗОП досежно недопускането от касатора на възможността участниците да се позоват на опита на трето лице.

1. По нарушението на чл. 70, ал. 2, т. 2 и 3, ал. 5, ал. 7, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 33 ППЗОП:

Видно от документацията на процесната обществена поръчка касаторът е приел като критерий за определяне на икономически най-изгодната оферта показателят по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП – оптимално съотношение качество/цена. При този критерий, и в съответствие с чл. 70, ал. 4 ЗОП, касаторът е определил два показателя – Т Техническо предложение и П Предлагана цена при съотношение 65 %: 35 %. За показателя Техническо предложение е приел два показателя: Т1 Методология за решаване на проектантската задача и Т2 Предложение за намаляване на затрудненията при изпълнение на строително-монтажните работи за живущите в строителните обекти, жителите и гостите на гр. Кюстендил, оценяването на които е приел да се извършва въз основа на три критерия.

За показател Т1 касаторът е приел базов критерий: "Детайлно (всеки етап е декомпозиран на дейностите, включени в него) са описани етапите на изпълнение на задачата, като са включени всички препоръчани в обследванията за енергийна ефективност и за конструктивните характеристики на сградата мерки". Изрично е посочено, че участник, чиято оферта не отговаря на базовия критерий, се отстранява. За базовия критерий се присъждат 10 точки. За следваща стъпка – от 20 точки, касаторът изисква и: "Описани са дейностите на всеки един етап от изпълнението на проектантската задача, като е обоснована тяхната последователност и взаимовръзка". За третата стъпка – 30 точки, освен изискуемото за предходната стъпка, касаторът изисква и: "участникът обосновава и доказва как ще управлява и контролира описаните дейности, така че проектантската задача да бъде изпълнена в изисквания обем и в предложения от него срок".

За показател Т2 касаторът е приел базов критерий: "Предвидени са мерки за намаляване на затрудненията по всеки от един от 3-те аспекта на ежедневието, идентифицирани от Възложителя – физически достъп, външна среда (шум, запрашеност, замърсяване); достъп до комунални услуги (водо-, електро-, газоснабдяване, телефон и интернет), оценяван с 10 точки. Изрично е посочено, че участник, чиято оферта не отговаря на базовия критерий, се отстранява. За следваща стъпка – от 30 точки, касаторът изисква да са предвидени дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки. За третата стъпка – от 70 точки, освен изискуемото от предходната стъпка, касаторът изисква и: "дейности за мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху аспектите на ежедневието по време на изпълнението на договора".

Първо, следва да се посочи, че в оспорения административен акт органът неправилно е посочил приетите от касатора критерии за оценка на показател Т1 и Т2 – критериите за показател Т1 е посочил като критерии за показател Т2 и обратното. Следователно, органът неправилно е установил фактите по делото. Първоинстанционният съд не е установил този факт. Впрочем, видно от мотивите на органа, той на два пъти в раздел А. "Фактическа обстановка" на акта си, е изложил фактите и е обосновал изводите си, като неясно на какво основание и с какви обосновки в тази част се намира някакъв "Допълнителен анализ в писмо с изх. № 99-00-6-673/12.05.2018 г.", който не е приложено по делото, но след който следва отново анализ на фактите с посочени нарушения, завършващ с извода на органа, че потвърждава констатациите в сигнала, като след възпроизведеното становище на бенефициера (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013), следва част "Анализ на нарушението от правна страна", в която органът отново излага мотивите си за допуснатите нарушения като така повтаряните мотиви не съдържат различна конкретика и обосновка.

Второ. Органът приема, че за използваните понятия "дейности за контрол на изпълнение на предложените мерки", "дейности за мониторинг на проявленията на отрицателното влияние на строителния процес върху аспектите на ежедневието по време на изпълнението на договора" и "обосновава и доказва как ще управлява и контролира описаните дейности" остава неясно какво ще приеме и как ще прецени възложителят степента на съответствие на техническото предложение за изпълнение на съответния участник като в първата част на акта си приема това за нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП, а във втората – за нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП.

Преди всичко следва да се посочи, че чл. 70, ал. 7 ЗОП има три хипотези като последната съдържа две подхипотези. Тогава, когато една разпоредба съдържа различни хипотези органът е този, който трябва да посочи конкретно нарушената разпоредба, която счита че адресатът на акта е осъществил с твърдяното деяние. Съдът не може вместо органа да подвежда фактите по делото към конкретната правна норма. Това само по себе си е достатъчно основание да се приеме незаконосъобразност на оспорения акт в тази част.

Независимо от горното съдът счита за необходимо да посочи и следното:

Критерият "дейности за контрол на изпълнение на предложените мерки" е по показател Т2, а не по показател Т1, както приема органът, т. е. свързан е с конкретно посочените от касатора три аспекта на дейността на изпълнителя, които касаторът счита за важни – физически достъп, външна среда и достъп до комунални услуги. Тези три "аспекта" на дейността, или казано по друг начин три рискови от гледна точка на възложителя фактора при нейното изпълнение, са първо, действително изключително релевантни за конкретния предмет на поръчката. Безспорно е, че запазването на комфорта на обитателите и гражданите на града при извършване на строително-монтажните работи е фактор, който при дейности, които са нормативно регламентирани - защото става въпрос за строително-монтажни работи във връзка с повишаване на енергийната ефективност на жилищни сгради, би следвало да е предимство, при оценка на офертите. С оглед на това така поставеният критерий е свързан с предмета на поръчката по смисъла на чл. 70, ал. 5 ЗОП.

И второ, поради достатъчната конкретизация на съдържанието на трите фактора - използвани са не само понятия, но е дадено и тяхното конкретно съдържание, е очевидно, че на базата на посочените мерки в базовия критерий ще бъде извършено и оценяването на дейностите по контрол на тяхното изпълнение. Следователно, мотивите на органа, възприети и от първоинстанционния съд, за неясност на базата, на която органът ще извърши преценката за съответствие с техническото предложение, са неоснователни. При положение, че участниците са предложили мерки за елиминиране на сочените фактори и са получили базова оценка за тези мерки, то очевидно наличието или не на дейности за контрол за изпълнението на същите тези мерки е обективен критерий, който е достатъчно ясно формулиран, което е в съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП.. Ако органът е считал, че този критерий не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения е следвало да конкретизира нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, което той не е направил.

Дейностите "за мониторинг на проявленията на отрицателното влияние на строителния процес върху аспектите на ежедневието по време на изпълнението на договора" също са по показател Т2, а не по показател Т1 както сочи органът. За тях органът също приема, че са неясни относно базата, на която органът ще извърши преценката за съответствие с техническото предложение. Очевидно е, че между контрол на предложените мерки и мониторинг на отрицателното влияние на строителния процес върху ежедневния живот са налице съществени различия. Контролът е функция на предварително идентифицираните от изпълнителя мерки, докато мониторинга е непрекъснато наблюдение на самия процес на изпълнение и предложените в резултат на това мерки за преодоляване на възможни отрицателни въздействия на строителния процес. Следователно, докато оценка на дейностите за контрол е изградена на базата на предложените от изпълнителя мерки по отношение на определените от касатора три фактора, то мониторингът е виждането на изпълнителя за непрекъснатото наблюдение и действията му по отношение на възможни отрицателни влияния в хода на самото осъществяване на дейността му във връзка със същите тези три фактора, определени от възложителя. Това значи, че базата за оценка на офертите, в конкретния случай, е ясно регламентирана и тя е на основата на факторите, които възложителят е идентифицирал и посочил като релевантни за преценката на офертите и по отношение на мерките за контрол, и по отношение на мерките за мониторинг. Изложеното не съответства на приетата от органа и от първоинстанционния съд неяснота относно "степента на съответствие на техническото предложение за изпълнение от съответния участник". Ако органът е считал, че не е налице база за сравнение между отделните участници, би следвало да посочи като нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, но това органът не прави, а както бе посочено по-горе съдът не може вместо органа да подвежда фактите към релевантната правна норма. Що се отнася до свързаността на критерия с предмета на поръчката – чл. 70, ал. 5 ЗОП, то очевидно мониторинга в хода на изпълнение на строително-монтажните работи е пряко свързан с предмета на поръчката.

Третият, посочен от органа критерии, за който приема наличие на нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП - "обосновава и доказва как ще управлява и контролира описаните дейности", е критерий по показател Т1. При преценката на този критерий следва да се отчита факта, че проектантска задача, към която е относим този критерий, се решава чрез участието на специалисти от различни предметни области и крайният резултат се явява продукт на правилното съчетание и съгласуване на дейностите, изпълнявани от всеки едни от тях в хода на изработването на общата задача. Поради това, и при отчитане на нормативно установения характер на дейността, именно способността на участника да координира и контролира дейността на всеки един експерт в процеса на изработване на проекта, се явява част от гаранцията за постигането на най-добрия за възложителя резултат. Самата дейност по управление и контрол не е нормативно регламентирана и именно възможността чрез управлението и контрола задачата да бъде изпълнена в искания обем и срок е това, което би следвало да бъде оценявано от възложителя, тъй като то е пряко свързано и с качеството на изпълнение на задачата. Този критерий предоставя на участниците възможността да представят – на базата на нормативно установената дейност, виждането си за управление и контрол на процеса.

С оглед на това критерият е относим към предмета на поръчката по смисъла на чл. 70, ал. 5 ЗОП. Ако органът е считал, че този критерий не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения е следвало да конкретизира нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП, което той не е направил.

Органът твърди и първоинстанционният съд приема за обоснован извода му, че с базовия и с втория критерий по показател Т1, неправилно сочен от органа като Т2, касаторът е нарушил чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като с тях фактически самоцелно и единствено като обект на оценката, без принос за изпълнението на предмета на поръчката, се изисква описание. Преди всичко следва да се посочи, че детайлното описание на дейностите, по базовия критерий, и описанието на дейностите на всеки един етап, по втория критерий, не е различно по своето смислово съдържание. Това е едно и също нещо казано по различен начин. С оглед на това разликата между базовия критерий и втория по степен е единствено в т. нар. "обосновка на тяхната (на дейностите) последователност и взаимовръзка". Обосновката на последователността и взаимовръзката на дейности по проектиране са нормативно установени – етапите на изпълнение, съдържанието и обхвата на инвестиционния проект са регламентирани в Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, поради това в тази си част критерият не е нищо друго освен оценка на начина на описание, което само по себе си е нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. С оглед на това в тази си част изводът на органа и на първоинстанционният съд са правилни.

Видно от изложеното приетото от органа и от първоинстанционния съд нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП по отношение на визираната част от методиката не е налице, тъй като приетите от касатора показатели са свързани с предмета на поръчката и не е конкретизирана хипотезата на алинея 7. Следва да се посочи, че мотивите на органа по отношение на твърдяното нарушение във връзка с методиката, с изключение на нарушението по чл. 33, ал. 1 ППЗОП, са лишени от конкретика, съдържат декларации и цитиране на нормативната уредба, без да е направен конкретен анализ на критериите по двата показателя и без твърдяните нарушения да са обвързани с точно нарушени разпоредби. Показателно в това отношение е и приетото от органа нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 2 и 3 ЗОП, което нито е обосновано, нито по какъвто и да е начин т. 2 в случая би могла да бъде нарушена, тъй като е безспорно, че касаторът е приел да определи икономически най-изгодната цена въз основа на критерия оптимално съотношение качество/цена, т. е. т. 3, а не ниво на разходите, т. е. т. 2. Няма как едновременно да бъдат избрани и двата критерия и при това, с оглед на доказателствата по делото, да е налице и тяхното нарушение. Налице е единствено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Видно от изложеното мотивите на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 2 и 3, ал. 5 и 7 ЗОП са неоснователни – не се доказват от доказателствата по делото. Основателни са само мотивите досежно нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

1. По основателността и размера на финансовата корекция:

Независимо от гореизложеното досежно приетите от органа и от първоинстанционния съд нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП - за позоваването на капацитета на трети лица, и нарушения на чл. 70 ЗОП, доказването на осъществените от касатора нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с ал. 2 ЗОП относно изискването за пълна проектантска правоспособност по Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране при липса на "еквивалент", на чл. 2, ал. 2 ЗОП – относно ограничителните критерии за подбор във връзка с изискването за трудов стаж, и на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1 ППЗОП относно описателния характер на два от критериите по показател Т1 на методиката сами по себе си са достатъчно основание за приемане за осъществен елементът на фактическия състав на финансовата корекция - нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право.

Органът и първоинстанционният съд правилно са приели, че тези нарушения следва да бъдат квалифицирани по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Определеният за нередностите размер на финансовата корекция е по минимума. С оглед на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, недоказването на част от приетите от органа и от първоинстанционния съд нарушения на Закона за обществените поръчки не водят до извод за незаконосъобразност на определения размер на финансовата корекция. Органът правилно е определил и основата на финансовата корекция – допустимите разходи по процесните договори, тъй като проектът е финансиран 100 % от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУССЕСИФ.

С оглед на изложеното, независимо че изводът на първоинстанционния съд по отношение на част от приетите от органа нарушения на Закона за обществените поръчки е неправилен крайният му извод за законосъобразност на оспорения акт се явява правилен, тъй като правно действие поражда диспозитива на оспорения акт, а той е определяне на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по сключените от Община Кюстендил пет договора за нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 4 436, 88 лв. адвокатско възнаграждение, съгласно анекс № РД-02-29-119 от 13.04.2018 г., фактура № 87 от 8.02.2019 г. и банково извлечение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд