Решение № 2311 от 12.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14244/2019 г.

Решение № 2311 от 12.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14244/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на директора на Института по органична химия с център по фитохимия към Българска академия на науките, подадена чрез процесуалния представител адв. С. Цекова, против решение № 1202/7.11.2019 г., постановено по преписка № КЗК-821/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което по жалба на "Брукър БиоСпин" ГмбХ, Германия, е отменено негово решение № РД-09-230 от 17.09.2019 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на спектрометър за Ядрен Магнитен Резонанс (ЯМР спектрометър) за анализ на природни продукти от лечебни и ароматични растения, отпадъци от преработката им и формулировки от тях" и процедурата е върната на възложителя за ново разглеждане на техническото предложение на класирания на първо място участник, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно преценила, че в техническото предложение на "Джеол Италия" АД не е офериран конкретен изискуем елемент от задължителното му съдържание, като не е направил конкретно предложение за компютър, съгласно изискванията на заданието, т. е. че не е посочил конкретен модел на оферирания от него компютър. На следващо място твърди, че органът по преразглеждане не е отчел обстоятелството, че класираният на първо място участник е оферирал цялостна комплексна научна апаратура - ЯМР спектрометър, като работната станция (компютър и софтуер) е неделима част тази апаратура и "няма законово и логическо изискване "станцията да има собствен модел, когато е произведена от единствения производител на цялата апаратура – "Джеол Италия" АД. Затова касаторът счита, че КЗК "не е разбрала" специфичните технически изисквания на възложителя и е разгледала елемента "компютър и софтуер" едностранно, извън контекста на цялото техническо предложение. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. В откритото съдебно заседание на ВАС чрез процесуалните си представители адв. Цекова и юрк. Мутафова, поддържа жалбата и претендира присъждане на разноски в размер на внесената държавна такса за производството пред ВАС. Ответникът – "Брукър БиоСпин" ГмбХ, Германия, в писмени бележки и в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адв. Л. Ковачева, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Заинтересованата страна - "Джеол Италия" АД, чрез управляващия директор М. Бетони в писмено становище счита касационната жалба за основателна и представя спецификация на контролната работна станция от 18.09.2019 г., изготвена от инженерния и проектен модел на дружеството и две технически информации. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК обосновано е счела за неоснователни твърденията на възложителя, че ЯМР спектрометърът представлява комплексна научна апаратура, състояща се от отделни технологично сложни, взаимно свързани модули, поради което конкретният модел и технически параметри на управляващия компютър зависят от вида и техническите параметри на останалите модули на комплексната ЯМР апаратура и на системния ЯМР софтуер и поради тази причина не могат да бъдат посочени изрично в офертата. Счита, че възложителят незаконосъобразно е класирал офертата на "Джеол Италия" АД на първо място, въпреки, че не съответства на техническите изисквания, поради което това му решение е следвало да се отмени и преписката да се върне на възложителя с указания за продължаване на процедурата. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Брукър БиоСпин" ГмбХ, Германия, против решение № РД-09-230 от 17.09.2019 г. на директора на Института по органична химия с център по фитохимия към Българска академия на науките, в качеството му на възложител, за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № РД-09-111 от 23.05.2019 г. на възложителя. С обжалваното решение то е класиран на второ място, а "Джеол Италия" АД - на първо място /с комплексна оценка от 92, 30 точки/ и определено за изпълнител. В нея дружеството - жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е завършила обществената поръчка е незаконосъобразен, с основни твърдения, че представеното от определения за изпълнител участник "Джеол Италия" АД предложение за изпълнение на поръчката не отговаря на предварително обявените условия за изпълнението й, като участникът е следвало да бъде отстранен от по-нататъшно участие на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, защото в предложението му не са посочени конкретен модел на компютър, уточнена серия на процесор, модел на дънната платка, модели на монитор, принтер и пр., т. е. че участникът не е направил конкретно предложение за компютър съгласно изискванията на заданието на обществената поръчка. Този довод обосновал с твърдения, че възложителят - в Раздел IV. "Техническа спецификация" и Раздел V "Методика за определяне на комплексната оценка на офертите от документацията за участие " поставил като задължителни условия към предложенията на участниците последните да удостоверят съответствието на техническите характеристики на предлаганата апаратура с официални каталози и/или проспекти и/или брошури и/или технически спецификации от производител и/или точна хипервръзка към интернет адреса на официалния сайт на производителя на апаратурата, от където са видни техническите характеристики на конкретната оферирана Апаратура, а в случай, че дадена техническа характеристика не е изрично посочена в официални каталози и/или проспекти и/или брошури и/или технически спецификации от производител и/или в официалния интернет сайт на производителя на апаратурата, тя може да бъде доказана с декларация или друг вид официален документ от производител. И тъй като посочените императивни изисквания не били спазени от участника, определен за изпълнител, това представлявало основание за неговото отстраняване от процедурата. Твърдяло и други нарушения, извън предмета на настоящия спор. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № РД-09-111 от 23.05.2019 г. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите "оптимално съотношение качество/цена". Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в три протокола. По относимите за случая въпроси установила, че в Приложение № 1 към протокол № 2 от работата си помощният орган на възложителя посочил, че в предложението си за изпълнение на поръчката участникът "Джеол Италия" АД е оферирал компютър и софтуер със следните показатели: "Процесор Intel Хеоп серия E5-lxxxv4, 3. 8 GHz, четириядрен (Quad Core) или по-добър; 16 GB операционна памет; 2 ТВ твърд диск; с подходяща за хардуера дънна платка и видеокарта; DVD-R/W устройство; два 24" LCD монитор; цветен лазерен принтер формат А4; клавиатура; мишка". Във връзка с възраженията на жалбоподателя за непосочване на конкретен модел на компютър КЗК установила, че видно от одобрения образец на приложение към образец № 4 техническо предложение - неразделна част от документацията за обществената поръчка, във връзка с минималните технически характеристики и функционалности на спектометъра за ЯМР е била предвидена отделна графа, в която участниците е трябвало да посочат "Каталожен номер/модел на производителя; декларация или друг вид официален документ от производител" за всяка една от оферираните от тях минимални технически характеристики, изисквани от възложителя на подлежащия на доставка спектрометър. КЗК е посочила, че видно от съдържанието на техническата оферта на класирания на първо място участник и оферираното от него приложение в табличен вид (таблица 1) към образеца на техническото му предложение – по отношение на модула "компютър и софтуер" не е посочен каталожен номер/модел, а е посочен единствено JEOL DELTA software, като липсва и самата графа - "Каталожен номер/модел на производителя". Приела, че в разрез с предварително заложените условия в процедурата този участник не е посочил конкретен модел на оферирания от него компютър и по този начин не е изпълнил конкретен изискуем елемент от задължителното съдържание на техническото предложение. КЗК счела, че процесният ЯМР спектрометър представлява комплексна научна апаратура, състояща се от отделни взаимносвързани модули и конкретният модел и техническите параметри на управляващия компютър действително зависят от вида и техническите параметри на останалите модули на комплексната ЯМР апаратура и на системния ЯМР софтуер, които са специфични за съответния производител на цялостното ЯМР оборудване, които обстоятелства обаче не променят задължението по смисъла на одобрените правила и изисквания в настоящата обществена поръчка участниците да индивидуализират и индикират в техническата си оферта конкретен модел компютър и софтуер, включен в подлежащия на доставка от тяхна страна ЯМР спектрометър. При така установените данни и след извършения преглед на представените по преписката доказателства и като съобразил посочените по-горе условия на възложителя и офертата на "Джеол Италия" АД, органът по преразглеждане приел, че в техническата спецификация на офертата на избрания за изпълнител участник липсва конкретизация на модела на оферирания компютър, а само е декларирана съвместимост с условията на възложител, което представлява съществено нарушение и е самостоятелно правно основание за отстраняване на участника от участие в разглежданата обществена поръчка. Така обосновала решаващ извод, че дружеството, класирано на първо място следвало да бъде отстранено от участие. И тъй като помощната комисия на възложителя не е констатирала това съществено нарушение, КЗК извела извод за незаконосъобразност на проведената процедура и за наличие на основание за отмяна на крайното решение на възложителя, след което преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап последно законосъобразно действие - повторно разглеждане на техническото предложение на участника "Джеол Италия" АД. На това основание и с оглед установените нарушения, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя за процедиране съобразно мотивите на решението. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя на посоченото основание. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби, поради което следва да се остави в сила. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а"- участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Съдът намира за правилна преценката на КЗК за наличие на посоченото по-горе основание за отстраняване на определения за спечелил участник, при положение, че в техническата оферта на "Джеол Италия" АД само е декларирана съвместимост с условията на възложителя, без да е конкретизиран моделът на оферирания компютър, каквото изискване изрично се съдържа в предварително обявените условия за изпълнение на поръчката/л. 43 от папка 1. 2 от приложенията/. Горният извод следва от заложеното изискване в документацията и техническата спецификация за процесната обществената поръчка досежно работната станция за контрол на ЯМР спектрометърa, с инсталирана операционна система и конфигурация, която покрива или надвишаваща препоръчителните изисквания на ЯМР софтуерния пакет за управление на системата. КЗК точно е установила, че определеният за изпълнител участник в офертата си единствено е преповторил дословно изискванията за техническата спецификация/л. 99 от папка приложения 1. 3/, без да посочи конкретен модел на компютър, серия на процесор, модел на дънната платка, модели на монитор, принтер, т. е. участникът не е направил конкретно предложение за компютър съгласно изискванията на раздел IV. "Техническа спецификация" и Раздел V. Методика за определяне на комплексната оценка на офертите от документацията за участие, поради което е било налице основание за отстраняването му от участие в процедурата. Затова е обоснован изводът на КЗК, че този участник не е представил оферта, която да отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Възраженията на касационния жалбоподател не държат сметка за императивния характер на разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, че при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, респ. че изискванията са задължителни както за участниците във възлагателната процедура, така и за самия възложител и неговият помощен орган е следвало да ги спази. Представените от заинтересованата страна нови доказателства- спецификация на контролна работна станция за ЯМР спектрометър на "Джеол Италия" АД от 18.09.2019 г. и две технически информации не променят този извод. На това основание доводите за незаконосъобразност на решението на КЗК не намират опора в доказателствата по делото и закона. Т. е. по отношение на решението на възложителя е налице отменителното основание нарушение на материалния закон. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон при постановяване на обжалваното пред ВАС решение и за неговата необоснованост. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В решението на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,