Решение № 5159 от 20.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3199/2018 г.

Решение № 5159 от 20.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3199/2018 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 във връзка с ал. 1 ЗОП и във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД ("БТК" ЕАД), подадена чрез процесуалния му представител юрисконсулта А. М., против решение № 203 от 22.02.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-10/2018 г. С обжалваното решение жалбата на касатора в настоящото производство против решение ОП-12-17 от 14.12.2017 г. на главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД за изменение на негово решение № ОП-12-1 от 22.03.2017 г. за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръка е оставена без уважение. Със същото решение КЗК е оставила без разглеждане жалбата на касатора в настоящото производство в частта й, в която е обжалвана методиката за участие в процедурата, утвърдена с решение № ОП-12-1 от 22.03.2017 г. на главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД за откриване на процедурата за възлагане на същата обществена поръчка, като в тази част Комисията е прекратила образуваното производство по преписката. Възложила е на "БТК" ЕАД да заплати юрисконсултско възнаграждение в полза на "Български пощи" ЕАД и е оставила без уважение искането на "БТК" ЕАД за възлагане на направените от него разноски. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Те се обосновани с това, че КЗК не е разгледала посочените пороци в жалбата пред нея, против решението на възложителя, свързани с ценовите показатели (К1) в методиката за оценка на ценовите предложения. Изложени са същите твърдения, съдържащи се в първоначалната жалба до КЗК, по която е постановено решението, предмет на настоящата касационна проверка. По изложените съображения касторът моли съда, да отмени решението на КЗК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в случай на уважаване на касационната жалба. Ответната страна по касация КЗК не взема становище по жалбата. Ответната страна по касация главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД, е изпратила писмен отговор на жабата, подаден чрез процесуалния си представител юрисконсулта Г. С. В него се съдържа становище за недопустимост на жалбата в частта й, с която се обжалва методиката за оценка на офертите. Алтернативно е взето становище и по съществото на твърденията в жалбата, които ответната страна намира за неоснователни. По изложените съображения в писмения отговор моли съда, да остави в сила решението на КЗК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението на КЗК в частта, в която жалбата е разгледана по същество за правилно и законосъобразно. В останалата част, в която жалбата е оставена без разглеждане, а производството по преписката е прекратено, счита също че решението на КЗК е правилно и законосъобразно. Прокурорът заключава, че не са налице касационни основания за отмяната му. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 213, ал. 2 във връзка с чл. 204, ал. 5, изречение първо ЗОП и против правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: КЗК е била сезирана с жалба с вх. № ВХР-2729 от 21.12.2017 г., подадена от "БТК" ЕАД, против решение № ОП-12-17 от 14.12.2017 г. на главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД, действащ като възложител, за изменение на решение № ОП-12-1 от 22.03.2017 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на фиксирани гласови (телекомуникационни) услуги за нуждите на "Български пощи" ЕАД". В жалбата се е твърдяло, че в методиката за оценка на ценовите предложения - раздел XI от документацията за участие, е въведено условие, което не дава възможност за тяхното обективно и безпристрастно оценяване, при предложена цена от 0 лева. Това било така, защото при предложена цена от 0 лева, този участник получавал максимален брой точки, а за нуждите на изчислението на точките на другите участници, във формулата се използвало F min = 0,01. По този начин участникът предложил цена 0 лева щял да се оценява по същия начин както участникът, предложил цена 0,01 лв. В жалбата се е твърдяло освен това, че с методиката за оценка е било допуснато нарушение и на чл. 58, ал. 3 ППЗОП. По така наведените твърдения в жалбата КЗК е приела, че тя е недопустима, поради това че решение № ОП-12-1 от 22.03.2017 г. на изпълнителния директор на "Български пощи" ЕАД е било обжалвано от същия жалбоподател "БТК" ЕАД и в частта му относно методиката за оценка на офертите, част от които е и методиката за оценка на ценовите предложения. По тази жалба КЗК е постановила решение № 772 от 13.07.2017 г., с което е оставила без уважение жалбата на "БТК" ЕАД. Решението на КЗК е било обжалвано пред Върховния административен съд, който с решение № 15014 от 7.12.2017 г., постановено по адм. д. № 8768/2017 г. е оставил в сила решението на КЗК. Решението е влязло в законна сила. Възможността за обжалване отново на решението за откриване на процедурата във всичките му части, включително методиката, част от документацията, е преклудирано. Поради това КЗК е оставила тази част от жалбата без разглеждане, като е прекратила образуваното производство по преписката. Частта от жалбата, която е била против решението на възложителя № ОП-12-17 от 14.12.2017 г. в която част е извършена промяна на раздел четвърти, КЗК е приела за допустима и я е разгледала по същество. С това решение възложителят е изменил само сроковете за подаване на офертите и срока за отварянето им, тъй като предходно определените срокове към момента на постановяване на решението на Върховния административен съд са били изтекли. От фактическа страна КЗК е установила продължителността на първоначално определените срокове с решението на възложителя от 22.03.2017 г. и определените с измененото решение от 14.12.2017 г., като е приела, че възложителят не е допуснал нарушение на чл. 28, ал. 5 ППЗОП, поради което е оставила жалбата без уважение в тази й част. При извършения контрол върху решението на КЗК при условията на чл. 218 АПК в частта му, в която жалбата е оставена без уважение, настоящият съдебен състав намира, че то е постановено от компетентен орган, при спазване на изискването за форма и при постановяването му не е допуснато нарушение на материалния закон. В самата касационна жалба против обжалваното решение на КЗК не са посочени и обосновани пороци, представляващи касационни основания за отмяна. Приетото от фактическа страна от Комисията и направените изводи от нея в тази част от решението й се споделят от настоящия съдебен състав, поради което не следва да се повтарят. По частта от касационната жалба против решението на КЗК, с което е оставила без разглеждане жалбата против решението на възложителя от 22.03.2017 г., имаща характер на определение, настоящият съдебен състав намира, че то също е правилно и законосъобразно. С решението на възложителя - главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД № ОП-12-1 от 22.03.2017 г., е открита процедурата за възлагане на обществената поръчка с посочения вече предмет. То е публикувано в РОП на 27.03.2017 г., а обявлението е публикувано и в Официалния вестник на ЕС на 25.03.2017 г. С решение № ОП-12-4 от 10.04.2017 г. за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, на основание чл. 100, ал. 3 ЗОП, възложителят е направил промени в обявлението и документацията за участие. Решението му № ОП-12-1 от 22.03.2017 г. е било обжалвано от "БТК" ЕАД пред КЗК. В жалбата против решението за откриване на процедурата, освен че е бил обжалван критерият за възлагане, са били обжалвани техническите изисквания, заложени в техническата спецификация. Била е обжалвана и методиката за оценка на офертите, в частта й за качествените показатели и за оценка на ценовите предложения. Както вече се посочи, жалбата против това решение на възложителя е била оставена без уважение, а решението на КЗК е оставено в сила с решение № 15014 от 7.12.2017 г. на Върховния административен съд. Правилни са изводите на КЗК, че възможността на "БТК" ЕАД да обжалва отново същото решение е преклудирана. След като решението на възложителя за откриване на процедурата е обжалвано, след изменение на същото с решение от 10.04.2017 г. за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация и жалбата е разгледана по същество, недопустимо е да се разглежда жалба против същото решение само защото на основание чл. 100, ал. 11 ЗОП е изменено първоначалното решение в частта му за срока за подаване на оферти. При подадена жалба против решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка в нея жалбоподателят следва да изложи всичките си доводи против това решение във всичките му части, включително и обявлението и документацията за участие. Като не е сторил това жалбоподателят е пропуснал възможността, която търси да реализира чрез подадената повторно жалба против същото решение, в частта му за методиката. Срокът за обжалване на решението е посочен в чл. 197, ал. 1, т. 1 ЗОП и той е 10 дневен. Към момента на подаване на втората жалба - 21.12.2017 г. този срок е изтекъл, поради което правилно КЗК е приела жалбата му в тази част за недопустима. - чл. 201, ал. 1, т. 1 ЗОП. Отделно от това със сила на присъдено нещо е прието, че жалбата против решението на възложителя № ОП-12-1 от 22.03.2017 г., с което е открита процедурата за възлагане на обществената поръчка е неоснователна, което е пречка за процесуалната й допустимост и пред КЗК. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на разноски следва да се остави без уважение. Искането на ответната страна по касация - главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД, за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК. "БТК" ЕАД следва да заплати на ответната страна по касация разноски в размер на 150 лв., определени според фактическата и правна сложност на спора и на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 34 от Закона за правната помощ и във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение