Решение № 6587 от 15.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3290/2013 г.

Решение № 6587 от 15.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3290/2013 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Надежда Джелепова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Асоциация на парковете в България, гр. София срещу решение № 746 от 16 януари 2013 г., постановено по адм. дело № 7521/2011 г. по описа на Върховния административен съд, трето отделение, с което е отхвърлена жалбата на асоциацията против решение № 31-ПР/25 август 2010 г. на министъра на околната среда и водите. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответниците - министърът на околната среда и водите и "Юлен" АД, гр. Банско, чрез процесуалните си представители, оспорват касационната жалба като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че установената промяна на трасето на съществуващите влекове с построяването на нов четириседалков лифт не представлява ремонт по смисъла на § 5, т. 42 и т. 43 от Допълнителните разпоредби на Закона за устройство на територията (ДР на ЗУТ). Сочи, че от направените при повторното разглеждане на делото фактически установявания следва извод за обем на инвестиционното предложение извън границата на концесионната територия, извън обхвата на концесионния договор и извън зона IV от националния парк, в която е допустимо строителство. Позовава се на противоречие на изводите на съда със забраната за строителство по смисъла на разпоредбата на чл. 21 от Закона за защитените територии (ЗЗТ). Според прокурора обжалваното решение следва да се отмени като неправилно и вместо него да се постанови друго такова по съществото на спора, с което административният акт да бъде отменен като незаконосъобразен. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество на посочените в нея основания и след извършена служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, касационната жалба е и основателна. С решение № 2532 от 21 февруари 2011 г., постановено по адм. дело № 11153/2010 г. тричленен състав на Върховния административен съд, пето отделение, е отхвърлил жалбата на Сдружение "Асоциация на парковете в България" срещу решение № 31-ПР/25 август 2010 г. на министъра на околната среда и водите за преценяване на необходимостта от извършване на оценка на въздействието върху околната среда (ОВОС). Това решение е отменено и делото е върнато за ново разглеждане от друг тричленен състав на същия съд с решение № 7910 от 6 юни 2011 г. по адм. дело № 4367/2011 г. на петчленен състав на Върховния административен съд. С обжалваното пред настоящата инстанция решение, постановено при повторното разглеждане на делото, съдът е отхвърлил жалбата на Асоциация на парковете в България срещу решение № 31-ПР/25 август 2010 г. на министъра на околната среда и водите, с което е постановено да не се извършва ОВОС за инвестиционно предложение "Подмяна на съществуващи два влека тип "паничка" и тип "котва" с четириседалков лифт тип "Купелбар" - 4 CDL, в местността "Платото", ски-зона с център гр. Банско", с възложител "Юлен" АД, мотивирано с липса на вероятност да окаже значително отрицателно въздействие върху природните местообитания, популации и местообитания на видовете, предмет на опазване в защитените зони. За да постанови този резултат, тричленният състав е приел, че съобразно предоставената от възложителя - концесионер информация относно предлаганото строителство, инвестиционното предложение правилно е определено от административния орган като изменение на намерение от обхвата на Приложение № 2, т. 12, б. "а" от Закона за опазване на околната среда (ЗООС), което попада в хипотезата на чл. 93, ал. 1, т. 3 от същия закон и подлежи на преценяване на необходимостта от извършване на ОВОС. Прието е за установено, че към момента на заявяване на инвестиционното предложение в района, в който се предвижда реализирането му, съществуват и са в експлоатация две съоръжения - ски влек тип "паничка" и ски влек тип "котва". Не се спори, че двата изградени и функциониращи влека са предвидени в териториалноустройствения план (ТУП) на "Ски-зона с център град Банско", одобрен със заповед № 09-13/2001 г. на кмета на община Банско. Същите са отразени и в Договора за предоставяне на концесия върху защитена територия, изключителна държавна собственост, представляваща част от Национален парк "Пирин". Съгласно процесното инвестиционно предложение двата влека следва да се премахнат, като на тяхно място следва да се изгради нов четириседалков лифт тип "Купелбар" - 4 CLD, който да се разположи в обхвата на южния ръкав на съществуващата ски писта "Платото" и върху част от трасето на ски влека тип "паничка", с изключение на двете станции. Съдът е посочил, че за целите на инвестиционното предложение е предвидено изсичане на 13 бр. клек и 49 бр. дървета от бяла и черна мура, както и че фундаментите на лифта не съвпадат с тези на двата влека, като реализацията на проекта предполага конструктивно нови, различни от съществуващите фундаменти на двата влека, но е формирал извод, че тези обстоятелства не характеризират инвестиционното предложение като ново строителство, а като такова за подмяна на съществуващи съоръжения, което обуславя приложимостта на чл. 93, ал. 1, т. 3 от ЗООС. Според първоинстанционния съд инвестиционното предложение не е в нарушение на чл. 21, т. 1 и 3 от ЗЗТ, тъй като негов предмет е съоръжение за обслужване на посетителите, което попада в обхвата на предвидените в чл. 21, т. 1 от ЗЗТ изключения, поради което строежът му е допустим. Прието е, че инвестиционното предложение попада в зона IV от Плана за управление на Национален парк "Пирин", в която е предвидено строителство, ремонт и реконструкция като първостепенна дейност. Съдът е счел, че предвидените с инвестиционното предложение дейности кореспондират на режим 76 и на т. 1 и 13 от режим 77 от Плана за управление на Национален парк "Пирин", поради което изпълнението му не е забранено от режима на опазване на парка. Във връзка с твърдението на жалбоподателя, че новото съоръжение излиза извън обхвата на концесионната площ, съдът е констатирал, че границите на предмета на концесия съгласно Приложение № 1 от Договора за концесия и границите на обхвата на териториалноустройствения план действително не съвпадат, но инвестиционното съоръжение е изпълнено в границите на териториалноустройствения план, поради което не е налице нарушение на закона. Въз основа на тезата, че не се касае за ново строителство е обоснован извод, че решението на административния орган не противоречи на чл. 5 от Конвенцията за опазване на световното и културно наследство и Директива по ОВОС 2003/35/ЕИО. Прието е, че преценката да не се извършва ОВОС е направена като са взети предвид събраните по преписката доказателства и съобразно критериите по чл. 31, ал. 4 и 6 от Закона за биологичното разнообразие (ЗБР), чл. 16 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони (Наредбата за ОС) и Плана за управление на Национален парк "Пирин". С тези мотиви съдът е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в надлежна форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, поради което не са налице основания за отмяната му по смисъла на чл. 146, т. 1 - 5 от АПК. Решението е неправилно. Изводите на тричленния състав за законосъобразност на процесното решение на министъра на околната среда и водите противоречат на материалния закон и са необосновани. От събраните по делото писмени доказателства и неоспорени от страните заключения на назначената и изслушана съдебно-техническа експертиза е установено, че процесното инвестиционно предложение попада изцяло в защитена територия по смисъла на Закона за защитените територии, а именно - Национален парк "Пирин". Същото засяга две зони съгласно Плана за управление на парка - зона III и зона IV, като последната е част от зона III ("Зона за туризъм"). Няма спор и че новият лифт е ситуиран в границите на две защитени зони по смисъла на Закона за биологичното разнообразие, поради което подлежи и на оценка за съвместимостта му с предмета и целите на опазване на защитените зони по реда на Наредбата за ОС. Видно от заключенията на вещото лице с приложен графичен материал към тях, трасето на новото съоръжение не съвпада с това на някой от съществуващите два влека, които е предназначено да замени. Дължината на съществуващия влек 2SL е 1193, 82 м, на влек 1 SL - 1202, 89 м, а на лифт 4CLD - 1484,89 м (по документация - 1456, 5 м), т. е. надхвърля 1000 метра. Съгласно съдебно-техническите експертизи - основна и допълнителни, инвестиционното предложение попада частично извън границата на предоставената на възложителя концесия, определена в приложение 1 към Договора за концесия. Данните по делото сочат на планирано строителство на крайните лифтови станции - съответно на разстояние 203, 71 м за долната станция и на 119, 14 м за горната станция, извън обхвата на концесионната площ по Договора на концесия. С оглед вида на предлаганото строителство, технологиите по извършването му, съпоставка на новото трасе с това на съществуващите два влека и останалите характеристики на инвестиционното предложение се налага извод, че по съществото си изграждането на процесното съоръжение не представлява ремонт, подмяна или реконструкция на съществуващо такова, поради което не попада в хипотезата на изменение или разширение на инвестиционни предложение по смисъла на чл. 93, ал. 1, т. 3 от ЗООС. В случая се касае за нов обект с различен капацитет и ново трасе с полагане на нови, различни от съществуващите фундаменти на двата влека. Предвид събраните по делото доказателства следва да се приеме, че според характера си инвестиционното предложение представлява изцяло ново строителство на лифт с обща дължина над 1000 м, което попада в т. 37, б. "б" от Приложение 1 към ЗООС (в редакцията на приложението към момента на издаване на административния акт - обн., ДВ, бр. 52/2008 г.) и като такова е подлежало на задължителна ОВОС съгласно чл. 92, т. 1 от същия закон, а не от преценка на необходимостта от извършване на такава. Следователно, като е приел, че приложимата спрямо инвестиционното предложение процедура е тази по чл. 93, ал. 1, т. 3 от ЗООС, съдът е приложил неправилно закона. Необосновани са крайните изводи на решаващия съд относно съотношението на концесионната площ по Договора за концесия и териториалния обхват на устройствения план и за противоречие между тях, като е даден приоритет на ТУП. В случая последният и Договора за концесия не са и не могат да бъдат идентични като предмет, предназначение и обхват. Предметът на предоставеното с концесията право на ползване като вид дейности и площ, върху която да се реализират, е изрично определен в Договора за концесия и касае защитена територия, изключителна държавна собственост, представляваща част от Национален парк "Пирин" с площ от 99,55 ха и индивидуализирани съгласно приложение 1 към концесионния договор граници. От доказателствата по делото е видно, че част от заявеното в националния парк инвестиционно предложение на концесионера е извън границите на предоставената му концесионна площ (която е част от парка). Констатацията, че изграждането на лифта е в границите на ТУП на "Ски-зона с център град Банско", одобрен със заповед № 09-13/2001 г. на кмета на община Банско, не санира това нарушение на закона и не означава, че решението за преценяване необходимостта от ОВОС е законосъобразно. По делото няма спор, че няма пълно съвпадение между територията на концесията и тази на ТУП, но това обстоятелство не може да обуслови възприетият от съда извод, че инвестиционното предложение е съобразено с изискванията на релевантната нормативна уредба по околна среда доколкото попада в границите на ТУП. При преценката на материалната законосъобразност на акта тричленният съдебен състав в противоречие с разпоредбите на чл. 21, т. 1 от ЗЗТ и Плана за управление на Национален парк "Пирин" - част 3, I. т. 1.1., част 3, III., т. 16 и т. 17, част 3, IV. 9, режим 76 и режим 77 е приел, че инвестиционното предложение не попада в забраните за строителство в защитената територия и е допустимо по смисъла на чл. 12 от Наредбата за ОС. По силата на чл. 21, т. 1 от ЗЗТ в националните паркове се забранява строителство, освен на туристически заслони и хижи, водохващания за питейни нужди, пречиствателни съоръжения, сгради и съоръжения за нуждите на управлението на парка и обслужването на посетителите, подземни комуникации, ремонт на съществуващите сгради, пътища, спортни и други съоръжения. Както беше посочено по-горе, реализацията на проекта засяга зона III и зона IV на националния парк съгласно плана му за управление. Видно от част 3, I. "Режими и норми, общовалидни за цялата територия на националния парк" в т. 1.1. е въведена допълнителна забрана за строителство на нови и разширяване на съществуващи ски-писти и съоръжения за територията на целия парк. Целта на тази забрана е да не се допуска изграждане на ски-писти и съоръжения извън вече определените такива с ТУП от 2001 г. и ОВОС към него от 2000 г. Според част 3, III. "Режими и норми по зони" и таблица 32 към нея "Разрешени дейности на територията на парка по зони", извършването на строителство, ремонт и реконструкция на сгради, пътища и съоръжения е императивно забранено в зона III, в която частично попада лифтът. Такова се допуска по изключение и единствено в зона IV "Зона на сгради и съоръжения". Този извод следва и от режим 76 на част 3, IV. 9. "Строителство, ремонт и реконструкция", което обаче не означава, че в зона IV е разрешено всякакво строителство. В тази връзка не може да бъде споделена преценката на съда, че в разглежданата зона строителството е дейност от първостепенно значение. Такова тълкуване не кореспондира с целите на закона, видно от които опазването на природата в защитените територии има предимство пред другите дейности в тях (чл. 2, ал. 2 от ЗЗТ). В част 3, IV. на Плана за управление са определени режимите и нормите по видове дейности, като в IV. 9. се съдържат правилата за строителство, ремонт и реконструкция. Допустимите строителни дейности в зона IV са строго и рестриктивно регламентирани в плана за управление, като същите се ограничават до изчерпателно посочените в част 3, IV. 9, режим 77 такива. С т. 1 на режим 77 се позволява реконструкция, ремонт и поддържане на съществуващи хижи, почивни и обслужващи сгради и съоръжения, без промяна на предназначението, както и на застроената и разгънатата застроена площ. В т. 13 на същия режим се дава възможност за доизграждане на одобрените ски-писти, съоръжения и обекти съгласно утвърдения ТУП на "Ски-зона с център гр. Банско" и ОВОС към него от 2000 г., т. е. само на тези обекти от ТУП, така както са били оценени от компетентния орган по околна среда с ОВОС към 2000 г. В случая за разглеждания район това са двата влека, които са съответно изградени, поради което новият лифт, предвиждащ тяхната замяна, не е сред разрешените за доизграждане в зона IV съоръжения. С оглед естеството, характера и параметрите му инвестиционното предложение не попада в нито едната от двете цитирани хипотези на изключение от забраната за строителство в парка. Изграждането на конкретното лифтово съоръжение не съставлява дейност по реконструкция, ремонт или поддържане без промяна на застроената площ, нито изпълнява критериите на т. 13, тъй като с него не се доизгражда съоръжение, одобрено съгласно ТУП и ОВОС към него от 2000 г. Явното противоречие на инвестиционното предложение с действащия режим на опазване на защитената територия сочи на недопустимост на неговата реализация. При така установените факти се налага извод, че не са налице законовите предпоставки за издаване от министъра на околната среда и водите на акт от вида и със съдържанието на процесния, поради което обективираното в него волеизявление е незаконосъобразно. С оглед горното подадената от Асоциация на парковете в България жалба е била основателна. Като е приел обратното първоинстанционният съд е постановил неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост решение. Последното ще следва да бъде отменено, като вместо него при условията на чл. 227, ал. 1 от АПК ще следва да бъде постановено друго, с което оспорения административен акт ще следва да бъде отменен. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 и чл. 227, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, петчленен състав - II колегия,