Решение № 16834 от 20.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2115/2011 г.

Решение № 16834 от 20.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2115/2011 г., VIII о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Стефан Ботев Георгиев от с. Ново село, обл. Стара Загора, подадена чрез пълномощник адв. Светлин Панов срещу Решение № 1737 от 10.12.2010 г. по АХД № 682/2010 г. на Административен съд град Пловдив в частта с която изменен срещу РА № 240900674/30.12.2009 г. на орган по приходите в ТД на НАП Стара Загора, потвърден с решение № 133/4.03.2010 г. на Директора на "ОУИ" град Пловдив при ЦУ на НАП в частта относно установен данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 58 354,48 лева и съответните лихви за просрочие в размер на 13 354,48 лева, като е намалено установеното задължение за данъка на 39 545 лева, ведно с прилежащите лихви. Касаторът поддържа в касационната жалба чрез процесуален представител, че решението в обжалваната част е неправилно, поради допуснати нарушения при прилагане на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Иска отмяната му, отмяна на РА в обжалваната част и присъждане на разноски за производството. Ответникът по касационната жалба - Директорът на дирекция "ОУИ" град Пловдив при ЦУ на НАП, не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за частична основателност на жалбата. Върховният административен съд, осмо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна. За да постанови обжалваното решение Административен съд Пловдив е приел, че спорът между страните е сведен до размера на непаричния доход от продажба на имущество за 2007 г. и оттам определената данъчна основа за облагане с данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г. и съответно размерът на дължимия данък. Приел е, че с нотариален акт № 150, том. 9, рег. № 14513, дело № 1463 от 21.12.2005 г., коригиран с нотариален акт за поправка на нотариален акт за прехвърляне на недвижим имот срещу задължение за строителство жалбоподателят е учредил в полза на "Оресто " ЕООД право на строеж върху дворна място, посочено в договора, срещу задължението да изгради пететажна жилищна сграда, при условия подробно описани в договора. Срещу учреденото право на строеж, вместо плащане строителя се е задължил да построи от името на учредителя - собственик и от свое име и за своя сметка посочената сграда, като предостави на жалбоподателя обособени обекти в нея - 9 броя апартаменти и 5 броя гаражи. В този смисъл съдът е констатирал, че общата воля на сраните по сделката е била стойността на учреденото право на строеж е равнозначно на стойността на СМР необходими за изграждането на процесните обекти. Приел е, че от гледна точка на облагането с пряк данък по ЗДДФЛ за 2007 г. срещу учреденото право на строеж, жалбоподателят е придобил непаричен доход, изразяващ се във въпросните СМР като конкретен трудов резултат, като при определянето на данъчната основа следва да бъде съобразена разпоредбата на чл. 10, ал. 4 от ЗДДФЛ за 2007 г., съгласно която непаричните доходи се остойностяват в български лева към дата на придобиването и по пазарни цени. Съобразил е при преценка на доказателствата изготвените основно и допълнително заключение на ССЕ въз основа на които е счел за правилно в РА като верен начина по който е получена декларираната сума в размер на 56 527,31 лева. Отхвърлил е допълнителното заключение в частта в която изчисленията са базирани на стойности, получени като се изключи дохода от замяна на един или няколко обекта през 2007 г., като в тази връзка не е възприел и тезата, че тези доходи са необлагаеми, тъй като не попадат в хипотезата на чл. 13, ал. 1, т. 1, б "а" и б "б" от ЗДДФЛ. Констатирал е, че в таблица № 3 от допълнителното заключение е извършено преизчисляване на данъчната основа за придобития непаричен доход - строителна услуга на обектите, продадени през 2007 г., като след прилагане на правилото на чл. 33, ал. 1 от ЗДДФЛ, вещото лице е получило стойност на непаричния доход от замяна на описаните имоти - 5 бр. апартаменти и 2 бр. гаражи в размер на 102 677,09 лева. Въз основа на това, първостепенният съд е счел, че определената с процесния РА данъчна основа за облагане за 2007 г. в размер на 299 671,01 лева следва да бъде намалена на 159 204,41 лева, вследствие на което и определената на жалбоподзатела задължение по чл. 48 ЗДДФЛ в размер на 58 345,48 лева следва да бъде намалено на 39 545,86 лева, ведно с прилежащите лихви върху тях. Решението е неправилно. По делото няма спор по фактите: С нотариален акт № 150, том. 9, рег. № 14513, дело 1463 от 21.12.2005 г., коригиран с нотариален акт за поправка на нотариален акт за прехвърляне на недвижим имот срещу задължение за строителство Стефан Ботев учредява в полза на "Оресто" ЕООД право на строеж върху подробно описаното дворно място, срещу задължението да изгради пететажна жилищна сграда с тавански етаж, като си запазва правото правото на строеж за построяване на 9 бр. апартамента и 3 броя гаражи, подробно индивидуализирани в нотариалния акт. Безспорно е, че срещу учреденото право на строеж, вместо плащане, строителят е поел задължението да построи от името на собственика и за своя сметка и на свой риск, със свои материали и труд посочената сграда, като предостави на собственика обособени обекти в построената сграда и в този смисъл волята на страните е била, че стойността на учреденото право на строеж е равнозначно на стойността на СМР, необходими за изграждане на процесните обекти. В този смисъл за да измени РА и да уважи частично жалбата за обжалвания доход за 2007 г., правилно първоинстанционният съд е приел, че от гледна точка на облагане с пряк данък по реда на ЗДДФЛ за 2007 г., следва да се приеме, че срещу учреденото право на строеж, жалбоподателят е придобил непаричен доход, изразяващ се във въпросните СМР като конкретен трудов резултат, т. е стойността на изградените обекти, доколкото не е имало спор по факта, че задължението на "Оресто" ЕООД е такова за изработка. Съдът е изложил и обосновани мотиви относно приетите заключения на вещите лица, даващи пазарните цени именно на извършените строителна услуга на конкретните обекти, чието право на строеж е собственост на жалбоподателя приемайки, че тази сума възлиза на 102 677,09 лева, посочвайки кое кредитира и кое не. Неправилен обаче е извода, че в РА и основното заключение по ССЕ, правилно е посочен начина, по който е получена декларираната сума в размер на 56 527,31 лева, която по същността си представлява паричен доход от продажбата на недвижимо имущество . Приемайки сумата от 56 527,31 лева за правилно деклариран от ревизираното лице паричен доход, съдът неправилно е прибавил към тази сума, сумата от 102 677,09 лева. По този начин механично е сборувал двата дохода, за да получи сумата от 159 204,11 лева, като подлежаща на облагане. Това заключение на първоинстанционният съд настоящата инстанция намира за неправилно. Този подход противоречи на материалните разпоредби на ЗДДФЛ и на практика води до облагане два пъти непаричния доход от замяна и облагане на некоректна данъчна основа на продажбата на завършените в груб вид обекти. В изготвената в съдебно заседание допълнителна ССЕ, приета и неоспорена от страните правилно вещото лице, прилагайки разпоредбата на чл. 33 от ЗДДФЛ е приело като стойност на непаричния доход, което се явява и цена на придобиване, сумата от 102 677,09 лева, а не определената от ревизиращите стойност от 243 143,69 лева. Определена е и продажната цена - за всеки имот поотделно. Правилно е определен и паричния доход, като положителната разлика между продажната цена и фактическата цената на придобиване на недвижимите имоти, равна на стойността на непаричния доход, намалена с 10 на сто разходи, като след изчисления като данъчна основа е определена на 10 738,96 лева. По този начин общата годишна данъчна основа за двата вида доход възлиза на 113 416,05 лева, а годишното данъчно задължение на лицето е в размер на 28 556,65 лева и лихва 3 236, 03 лева. Това е и правилният начин за определяне на данъчната основа за облагане за текущата 2007 г., поради и което решението на първоинстанционният съд за разликата до 39 545,86 лева, главница на задължението се явява неправилно . По отношение на възражението на жалбоподателя за неяснота и необоснованост в мотивите на съда за приетата от него за установена данъчна основа на жалбоподателя, неоснователни са възраженията за липса на мотиви в тази част. В решението си съдът е обсъдил заключенията на вещите лица по изготвените експертизи и конкретно е посочил кое приема за установено и кое не. С оглед всичко изложено решението, в частта му, с която е потвърдено данъчното задължение на касатора, установено с РА в размер над 28 556,65 лева главница и над 3236,03 лв. лихви следва да се отмени, както и в съответната му част за разноските, с която ревизираното лице е осъдено да заплати юрисконсултско възнаграждение над сумата 1021 лв. и вместо него в тази част да се постанови ново, с което РА в посочената част бъде отменен. В останалата обжалвана част решението следва да бъде оставено в сила При този изход на процеса на касатора се дължат разноски в размер на 5,00 лева само върху разноските за държавни такси. По отношение на разноски за заплатено възнаграждение за адвокатска защита, липсват данни за заплатено адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 и чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение