Решение № 8685 от 27.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1485/2017 г.

Решение № 8685 от 27.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1485/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "Оберон Радио Макс" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Младост 1", бл. 88, вх. "А", ет. 10, ап. 49 срещу Решение №РД-05-196 от 02.11.2016 г. на Съвета за електронни медии.

С оспореното решение Съветът за електронни медии, на основание чл. 116в във вр. с чл. 32, ал. 1, т. 9, 14 и 15 от Закона за радиото и телевизията, класира кандидатите за лицензия, участвали в конкурс за осъществяване на радиодейност – създаване на програма със специализиран профил, насочена към аудитория от 20 до 45 години, разпространявана чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово разпръскване за гр. Ябланица, честота 100. 5 MHz: на първо място: "Радиокомпания Си. Джей" ООД и на второ място: "Оберон Радио Макс" ЕООД, разпорежда издаването на лицензия и на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс на "Радиокомпания Си. Джей" ООД.

І. Становища на страните:

1. Жалбоподателят – "Оберон Радио Макс" ЕООД, счита оспореното решение за незаконосъобразно, постановено в нарушение на чл. 146, т. 2, 3 и 4 АПК и чл. 116в от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ). Излага фактите по конкурса и сочи, че същият е проведен в нарушение на чл. 5, ал. 3 и чл. 2, т. 8 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от Съвета за електронни медии за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване (Правилника), тъй като включените в Решение №РД-05-40 конкурси не са проведени едновременно. Решението не е мотивирано - не съдържа мотиви за индивидуално класиране в нарушение на чл. 37, ал. 2 от Правилника, в него не са посочени комплексните оценки на кандидатите, липсва позоваване на конкретни протоколи от работата на техническата и на експертната комисия.

Нарушени са сроковете и съставите по чл. 17, ал. 2, т. 1 и 2, чл. 22, ал. 3 и чл. 24 от Правилника. Към доклада на експертната комисия не са приложени протоколи от заседанията й на 14.06.2016, г., 30.09.2016 г. и 02.11.2016 г. като в деня на последното заседание на експертната комисия е насрочено и заседание на Съвета за електронни медии в нарушение на чл. 17 и 18, ал. 3 от Правилника. Не е спазен и чл. 34 от Правилника. Няма яснота на кое от заседанията на експертната комисия е участвал редовен и на кое резервен член на комисията.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. С. Енчева, Адвокатска колегия, гр. Добрич.

1. Ответникът по жалбата – Съветът за електронни медии, счита същата за неоснователна. Оспореното решение е законосъобразно – издадено е от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби – чл. 116в, ал. 2 и 3, т. 6 ЗРТ. Направени са индивидуални оценки на всеки от кандидатите, както и мотивирана оценка на всеки един кандидат.

Решението е и в съответствие с целта на закона – реализиране на правото на информация на всеки гражданин, съгласно чл. 41, ал. 1 от Конституцията, определена за конкретния конкурс в Решение №РД-05-40. Сочи, че оспореното решение е взето в условията на оперативна самостоятелност, която не подлежи на съдебен контрол.

Моли съда да отхвърли жалбата. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Е. Станева.

1. Заинтересованата страна – "Радиокомпания Си. Джей" ООД, счита жалбата за неоснователна, а оспореното решение за законосъобразно. Решението е мотивирано – в него са изложени многобройни доводи, които обосновават класирането. Липсва законово изискване за изготвяне на протокол за всяко от заседанията на експертната комисия, а продължилата над определения в чл. 24 от Правилника срок работа на експертната комисия е несъществено нарушение, тъй като срокът е инструктивен.

Доказателствата по делото установяват участието на редовния и на резервния член, както и факта на запознаване на членовете на експертната комисия. Поради факта, че съгласно чл. 20, ал. 2 и чл. 35, т. 5 ЗРТ при вземане на решения Съветът за електронни медии се ръководи основно от интересите на обществото и от защита на интересите на слушателите, Съветът за електронни медии е взел предвид доклада на експертната комисия.

Моли съда да остави в сила Решение №РД-05-196. Претендира направените по делото разноски. Заинтересованата страна се представлява от юрисконсулт М. Георгиева.

ІІ. По допустимостта на жалбата:

Върховният административен съд счита жалбата за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на оспорване индивидуален административен акт – чл. 38, ал. 1 ЗРТ.

Разгледана по същество жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

1. 1. На 21.08.2015 г. "Метрорадио" ЕООД и "Радио 1" ООД сезират Съвета за електронни медии с искане по чл. 116 и сл. ЗРТ за откриване на процедура за провеждане на конкурс за издаване на лицензия за осъществяване на радиодейност чрез използване на индивидуално определен ограничен ресурс за осъществяване на електронни съобщения чрез налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за гр. Ябланица.

1. На 08.09.2015 г. Съветът за електронни медии, с Решение №РД-05-119, открива процедура за провеждане на конкурс за издаване на индивидуална лицензия за осъществяване на радиодейност чрез ползване на индивидуално определен ограничен ресурс за осъществяване на електронни съобщения чрез налични и/или нови електронни съобщителни мрежи на наземно аналогово радиоразпръскване за гр. Ябланица и отправя искане до Комисията за регулиране на съобщенията досежно техническите параметри, необходими за наземно радиоразпръскване на радиопрограми на територията на гр. Ябланица – достъпно на адрес http: //www. cem. bg/actbg/5125, последно проверено към датата на приключване на устните състезания.

1. На 04.12.2015 г. Комисията за регулиране на съобщенията, с Решение № 603 – достъпно на адрес http: //www. crc. bg/decisions. php?id=1016&lang=bg, последно проверено към датата на приключване на устните състезания, предоставя на Съвета за електронни медии информация относно необходимите параметри за наземно аналогово радиоразпръскване на радиопрограми на територията на гр. Ябланица, л. 241 – 243.

1. На 09.02.2016 г., с Решение №РД-05-40, Съветът за електронни медии открива неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност – създаване на програма със специализиран профил, предназначена за аудитория от 20 до 45 години, разпространявана чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово разпръскване за гр. Ябланица, честота 100. 5 MHz. Срок за подаване на документи – 22.04.2016 г., дата за провеждане на конкурса – 28.06.2016 г., л. 50 – 51, Протокол № 06, л. 204 – 240.

1. На 01.03.2016 г. Решение №РД-05-13 е обнародвано в Държавен вестник – бр. 17.

1. До 22.04.2016 г. документи за участие в конкурса подават "Оберон Радио Макс" ЕООД и "Радиокомпания Си. Джей" ООД – л. 115 – 216.

1. На 26.04.2016 г., със Заповед №РД-13-12, председателят на Съвета за електронни медии назначава техническа комисия, която да извърши проверка на наличността и редовността на подадените документи на кандидатите за конкурса, обявен с Решение №РД-05-40 от 09.02.2016 г., л. 47.

1. На 28.04., на 09, 10 и 14.05.2016 г. техническата комисия провежда заседания като по отношение на конкурса за честота 100. 5 MHz, гр. Ябланица, констатира, че и двамата подали предложение участници – "Радиокомпания Си. Джей" ООД и "Оберон Радио Макс" ЕООД, са представили всички необходими документи. Комисията сочи, че "Оберон Радио Макс" ЕООД участва с "програма Енджой/N-Joy", л. 43 – 46. В представените документи за участие на "Радиокомпания Си. Джей" ООД е приложен договор от 04.08.2008 г. между "Радиокомпания Си. Джей" ООД и "Оберон Радио Макс" ЕООД, по силата на който "Радиокомпания Си. Джей" ООД предоставя на "Оберон Радио Макс" ЕООД собствената си програма "N-Joy" като последният придобива правото и се задължава да я излъчва в посочени градове, в т. ч. гр. Ябланица, л. 186-187.

1. На 17.05.2016 г., Съветът за електронни медии приема доклада на техническата комисия – протокол № 24, л. 41 – 42.

1. На 30.05.2016 г., със Заповед №РД-13-50, председателят на Съвета за електронни медии назначава експертна комисия в състав: председател – Б. Жотева, член на Съвета за електронни медии; заместник-председател – Н. Колев, заместник-председател на Комисията за регулиране на съобщенията; членове: М. Стоянова – член на Съвета за електронни медии; С. Владимирова – член на Съвета за електронни медии; А. Атанасова – член на Комисията за регулиране на съобщенията; резервни членове: Р. Еленова – член на Съвета за електронни медии; И. Романска – член на Комисията за регулиране на съобщенията. Членовете на експертната комисия са определени чрез жребий между членовете на Съвета за електронни медии и Комисията за регулиране на съобщенията, л. 40, Протокол № 26, л. 277 – 278.

1. На 28.06.2016 г. експертната комисия провежда заседание.

1. На 14.09.2016 г. председателят на Съвета електронни медии уведомява Комисията за регулиране на съобщенията за насрочено на 21.09.2016 г. заседание на експертната комисия, назначена със Заповед №РД-13-50, л. 237.

1. На 19.09.2016 г. председателят на Комисията за регулиране на съобщенията уведомява Съвета за електронни медии за невъзможността членовете на експертната комисия да участват в заседанието на 21.09.2016 г. като сочи възможна дата за заседание 30.09.2016 г. В уведомлението не са посочени номерата на заповедите, с които са назначени експертните комисии, за които става въпрос, а са изброени населените места. Град Ябланица не е посочен, л. 238.

1. На 22 и 29.09.2016 г. председателят на Съвета за електронни медии кани членовете на експертната комисия от Комисията за регулиране на съобщенията на заседание на 30.09.2016 г. В уведомлението изрично е посочена експертната комисия за гр. Ябланица, л. 239 и 240.

1. На 05.10.2016 г. председателят на Комисията за регулиране на съобщенията уведомява председателя на Съвета за електронни медии, че: 1) поради отсъствие на редовен и на резервен член от експертната комисия на заседанието на 30.09.2016 г., в т. ч. тази за гр. Ябланица, не следва да бъде подписван протокол от заседанието на комисията; 2) на заседанието са представени таблици за оценяване на кандидати, неподписани от член на експертната комисия; 3) при проведена на заседанието дискусия са установени различия във връзка с тълкуването и прилагането на глава десета от Правилника между членовете на комисията, поради което "посочените конкурсни процедури са компрометирани и тяхната законосъобразност би могла да бъде оспорена" и предлага дата за ново заседание на експертната комисия в периода 10 – 21.10.2016 г., л. 241 – 242.

1. На 12.10.2016 г. председателят на Съвета за електронни медии уведомява председателя на Комисията за регулиране на съобщенията за изненадата си от изложените в писмото от 05.10.2016 г. доводи, излага подробно процедурата по провеждане на конкурса, сочи, че на заседанието на 30.09.2016 г. не се е пристъпило към окончателно оценяване на кандидатите поради: 1) отсъствие на член на експертната комисия от квотата на Комисията за регулиране на съобщенията; 2) непредставянето на табличните форми с оценки на кандидатите от член на експертната комисия от Комисията за регулиране на съобщенията и 3) незапознаване на членовете на експертната комисия от квотата на Комисията за регулиране на съобщенията с документацията на кандидатите, за да изразят в дискусията по време на заседанието лично впечатление, съгласно чл. 27 от Правилника. Отправя покана за заседание на 24.10.2016 г., в т. ч. и на комисията, назначена със Заповед №РД-13-50, л. 243 – 245.

1. На 21.10.2016 г. председателят на Комисията за регулиране на съобщенията уведомява председателя на Съвета за електронни медии за отсъствие на членовете на експертните комисии от квотата на Комисията за регулиране на съобщенията и заместването им – г-жа А. Атанасова и г-н В. Божков ще бъдат заместени, съответно, от г-жа И. Романска и г-н Н. Колев, и от г-н Колев и г-н К. Тилев. Г-жа А. Атанасова е член на експертната комисия за гр. Ябланица, честота 100. 5 MHz, л. 247.

1. На 26.10.2016 г. председателят на Съвета за електронни медии уведомява председателя на Комисията за регулиране на съобщенията, че на 24.10.2016 г. не се е състояло заседание на експертните комисии, в т. ч. и на тази за гр. Ябланица, поради отказа на г-жа И. Романска да замести отсъстващата г-жа А. Атанасова и кани членовете на експертната комисия от квотата на Комисията за регулиране на съобщенията на заседание на 02.11.2016 г., л. 248.

1. На 27.10.2016 г., резервният член на експертната комисия за конкурса за гр. Ябланица, честота 100. 5 MHz – г-жа И. Романска, информира членовете на Съвета за електронни медии и на Комисията за регулиране на съобщенията, че "на 30.09.2016 г. като член на експертната комисия съгласно заповед №РД-13-50 от 30.05.2016 г. г-жа Атанасова, член на КРС, е оставила таблицата си с оценки за участниците в останалите конкурси", поради което тя следва да подпише протокола, л. 249 и л. 251 и 252.

1. На 01.11.2016 г. председателят на Комисията за регулиране на съобщенията уведомява председателя на Съвета за електронни медии, че на заседанието на 02.11.2016 г. г-жа Романска ще бъде замествана от г-н Н. Колев, поради ползването на отпуск, л. 253.

1. На 02.11.2016 г. е проведено заседание на експертната комисия, в което вземат участие всички основни членове на експертната комисия, определена със Заповед №РД-13-50. Членовете на експертната комисия, след запознаване лично с представената документация, представят индивидуалните си оценки оформени в табличен вид и извършват окончателно оценяване като "Радиокомпания Си. Джей" ООД получава 81 точки, а "Оберон Радио Макс" ЕООД – 73 точки. Протоколът е подписан от членовете на експертната комисия, взели участие в работата й на 02.11.2016 г. Към протокола са приложени декларации за липса на частен интерес и таблиците за оценяване на Б. Жотева, Н. Колев, М. Стоянова, С. Владимирова, А. Атанасова. В протокола е посочено, че експертната комисия е провела заседания на 28 юни, 30 октомври и 2 ноември 2016 г., л. 38, 63 – 91.

1. На 02.11.2016 г. е изготвен доклад за дейността на експертната комисия, назначена със Заповед №РД-13-50, който е подписан от Б. Жотева, Н. Колев, М. Стоянова, С. Владимирова, А. Атанасова и в който е посочена окончателната експертна оценка на кандидатите на конкурса за гр. Ябланица, честота 100. 5 MHz, л. 62.

1. На 02.11.2016 г. Съветът за електронни медии разглежда докладите на експертните комисии, в т. ч. доклада на експертната комисия, назначена със Заповед №РД-05-50, и приема решение, с което с пет гласа "за" приема доклада на експертната комисия. В мотивите на решението е посочено, че Съветът за електронни медии е взел решението си в съответствие с чл. 20, ал. 2 и чл. 36, т. 5 ЗРТ и Решение №РД-05-40 от 09.02.2016 г.

На основание чл. 116в във вр. с чл. 32, ал. 1, т. 9, 14 и 15 ЗРТ, Съветът за електронни медии класира в конкурса за осъществяване на радиодейност – създаване на програма със специализиран профил, насочена към аудитория от 20 до 45 години, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово разпръскване за гр. Ябланица, честота 100. 5 MHz: на първо място: "Радиокомпания Си. Джей" ООД и на второ място: "Оберон Радио Макс" ЕООД, разпорежда издаването на лицензия на "Радиокомпания Си. Джей" ООД и разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс. Решението е под №РД-05-196, л. 9- 10.

ІV. По съществото на спора:

Съдът, след като обсъди твърденията и доводите на страните, събраните по делото доказателства и извърши служебно, на основание чл. 168, ал. 1 във вр. с чл. 146 АПК, проверка на оспореното Решение №РД-05-196 приема от правна страна следното:

1. По компетентността на органа:

Оспореното Решение №РД-05-196 е издадено от Съвета за електронни медии. Съгласно чл. 116в, ал. 2 ЗРТ Съветът за електронни медии класира кандидатите за получаване на лицензия за радиодейност и взема решение за издаване на лицензия и на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър.

С оглед на горното оспореното решение е издадено от компетентен орган.

1. По формата:

Оспореното решение е издадено в исканата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК. От формална страна то съответства на изискванията на чл. 59, ал. 2 АПК – съдържа фактически и правни основания, адресат, разпоредителна част.

Следователно оспореното решение е издадено при спазване на изискванията за форма на административния акт. Доколко фактическите и правни основания съответстват на изискванията на чл. 20, ал. 2, чл. 35, ал. 3, чл. 36, чл. 116 – 116г ЗРТ и на чл. 25 - 37 от Правилника и на доказателствата по делото е въпрос на материална законосъобразност на акта.

1. По административнопроизводствените правила:

Законодателят, в разпоредбите на чл. 116 – 116в ЗРТ, е регламентирал процедурата за провеждане на конкурс за издаване на лицензия за осъществяване на радиодейност.

По делото е представен Правилник за организиране и провеждане на конкурси от Съвета за електронни медии за лицензиране на радио- и телевизионни оператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване (Правилникът). Същият е публично достъпен на електронната страница на Съвета за електронни медии - http: //www. cem. bg/infobg/114, последно проверен към датата на приключване на устните състезания. Правилникът е приет на основание чл. 32, ал. 1, т. 13, 14 и 15, чл. 32, ал. 2 ЗРТ. С него са определени условията и реда за провеждане на конкурси за лицензиране на радио- и телевизионни оператори, които разпространяват програми чрез използване на електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване.

Член 32, ал. 1 ЗРТ урежда правомощията на Съвета за електронни медии. Точка 13 визира правомощието му да изисква от Комисията за регулиране на съобщенията информация, която е необходима за наземното аналогово радиоразпръскване на радио- и телевизионни програми. Точка 14 установява правомощието на Съвета да провежда конкурс за определяне на радио- и телевизионен оператор. Точка 15 установява правомощието му да издаде лицензия за радио- и телевизионна дейност на лицето, което е спечелило конкурса. Алинея 2 на чл. 32 установява правната форма, в която Съветът осъществява своите правомощия – правилници, решения, декларации, становища.

Нито една от посочените разпоредби не оправомощава Съвета за електронни медии да издаде нормативен административен акт, с който да определи "условията и реда за законосъобразно провеждане на конкурси за лицензиране на радио-и телевизионни оператори".

Съгласно чл. 2, ал. 1 от Закона за нормативните актове (ЗНА), съответно чл. 76 АПК, нормативни административни актове се издават само от изрично овластени от Конституцията или закона органи. Видно е от посочените като основание за издаване на Правилника разпоредби, че те не овластяват изрично Съвета за електронни медии да издава нормативен административен акт, с който да регламентира условията и реда за провеждане на конкурси. Такава норма по принцип не съществува в Закона за радиото и телевизията. Напротив. Законодателят доста подробно е уредил конкурсната процедура в разпоредбите на чл. 116 – 116г ЗРТ.

В същото време законодателят, в чл. 35, ал. 3 ЗРТ изрично задължава Съвета за електронни медии да огласява публично начина, по който прилага закона. Очевидно в изпълнение на това свое задължение Съветът за електронни медии е приел Правилника. В своята основна част Правилникът е препис на законовите разпоредби на чл. 116 – 116в ЗРТ.

Единствената разлика от установения в закона ред за провеждане на конкурса, която е регламентирана в Правилника, е наличието на техническа комисия, която да извърши проверка на редовността на документацията на кандидатите. Законът не предвижда такава комисия, но доколкото тя е само помощен орган на Съвета нейното създаване е изцяло в правомощията на органа. За да създаде помощен орган Съветът не се нуждае от нормативна делегация. Важното в случая е, че на помощния орган не са делегирани правомощия по недопускане до участие в конкурса, а това правомощие е останало в компетентността на Съвета. Останалите предвидени в Правилника процедурни правила или преписват разпоредбите на закона, или остават в рамките на обикновените, установени със системата за регистрация на постъпващата при органа входяща и изходяща кореспонденция, правила и организират работата на администрацията на органа във връзка с провеждането на конкурса.

С оглед на това Правилникът в частта, в която преписва разпоредбите на закона не поражда каквито и да било правни последици, а в частта, с която организира дейността на Съвета и на неговата администрация в изпълнение на законовите изисквания има белезите на акт по чл. 13 АПК, т. е. на вътрешни правила.

За законосъобразността на процедурата по провеждане на конкурса е важно органът да е спазил законовите изисквания, но и собствените си изисквания, предварително публично обявени, които не са предмет на регламентация от закона.

Какво показват фактите по делото?

Съветът за електронни медии, на основание чл. 116, ал. 3 ЗРТ, изисква от Комисията за регулиране на съобщенията информация относно техническите параметри, необходими за наземно аналогово радиоразпръскване на радиопрограми за гр. Ябланица. С оглед на получената от Комисията за регулиране на съобщенията информация и в съответствие с чл. 116а, ал. 1 ЗРТ Съветът за електронни медии открива процедура за провеждане на конкурс за издаване на лицензия за радиодейност за гр. Ябланица, 100. 5 MHz – Решение №РД-05-40. Решението не е взето в срока по чл. 116а, ал. 1 ЗРТ, но този срок е инструктивен и неспазването му не е нарушение на административнопроизводствените правила, което има значение за законосъобразността на процедурата.

Решение № РД-05-40 е обнародвано в Държавен вестник и има изискуемото от чл. 116а, ал. 2 ЗРТ съдържание. Конкурсните книжа имат посоченото в чл. 116а, ал. 3 ЗРТ съдържание. Срокът за подаване на заявление за участие в конкурса е до 22.04.2016 г., т. е. спазено е изискването на чл. 116а, ал. 4, изречение първо ЗРТ. Изречение второ на разпоредбата регламентира едновременното провеждане на процедурите за конкурс при обявени няколко конкурса.

Видно от приложения по делото Протокол № 6 от 09.02.2016 г., когато Съветът за електронни медии взема решение за провеждането на 30 конкурса, конкурсите са разделени на три групи като датите за провеждането им са съответно 14 юни, 21 юни и 28 юни. Жалбоподателят твърди, че това е нарушение на чл. 116а, ал. 4, изречение второ ЗРТ. Безспорно, обявените 30 конкурса не са с една и съща дата на провеждане, но релевантното за едновременността на конкурсите е еднаквият срок за закупуване на конкурсните книжа – от 21 до 25 март и еднаквият срок за подаване на заявления – от 18 до 22 юни. По този начин всички потенциални участници едновременно имат възможност да закупят книжа и да подадат документи. Факта, че самият конкурс се провежда в рамките на три дати – през шест дена, не води до извода на жалбоподателя за нарушение на чл. 5, ал. 3 от Правилника, който повтаря разпоредбата на чл. 116а, ал. 4, изречение второ ЗРТ – очевидно е, че в рамките на един ден не биха могли да бъдат разгледани предложенията на участниците по 30 конкурса. Осигуряването на нормална работа на експертните комисии и на органа, при ограничения брой възможни членове на експертните комисии – чл. 116в, ал. 1 ЗРТ, с оглед на броя на членовете на двата органа – Комисията за регулиране на съобщенията – 5 членове, и Съвета за електронни медии – 5 членове, обективно изисква самото оценяване да бъде проведено в няколко дни. С оглед на това доводът на жалбоподателя за нарушение, е неоснователен.

В определения срок заявление за участие в конкурса за гр. Ябланица, 100. 5 MHz, подават "Оберон Радио Макс" ЕООД и "Радиокомпания си. Джей" ООД. В съответствие с чл. 12 от Правилника председателят на Съвета за електронни медии назначава техническа комисия като заповедта за назначаването й и има изискуемото от чл. 12, ал. 3 от Правилника съдържание. Членовете на техническата комисия са подписали декларации за липса на частни интереси във връзка с лицензирането и декларации за поверителност. Комисията е приела, че и двете подадени заявления съдържат всички изискуеми документи. За дейността на техническата комисия е съставен протокол, подписан от всички членове на комисията.

Председателят на техническата комисия е докладвал на Съвета за електронни медии резултатите от работата на техническата комисия. Съветът за електронни медии на 17.05.2016 г. одобрява доклада на техническата комисия.

В съответствие с чл. 116в, ал. 1 ЗРТ и чл. 18, ал. 1 от Правилника председателят на Съвета за електронни медии назначава експертна комисия. В състава й са включени двама членове на Комисията за регулиране на съобщенията – г-н Н. Колев, заместник-председател, г-н А. Атанасова – член, и резервен член – г-н И. Романска. Членовете на експертната комисия са подписали декларации за липса на частни интереси и за поверителност.

Съгласно чл. 22, ал. 3 от Правилника първото заседание на експертната комисия е проведено на 28.06.2016 г., както е посочено в Решение №РД-13-50.

Видно от доказателствата по делото експертната комисия не е приключила работата си в рамките на едно заседание, но за отделните заседания не са водени самостоятелни протоколи. По делото е представен един протокол, в който е посочено, че заседания експертната комисия е провела на 28 юни, на 30 октомври и на 2 ноември 2016 г. Нито законът, нито Правилникът регламентират протоколирането на дейността на експертната комисия. С оглед на това и при отчитане на факта, че експертната комисия е помощен орган на Съвета за електронни медии въпрос на преценка на самия орган е как ще документира дейността си. Релевантни за законосъобразността на процедурата са визираните в чл. 116в, ал. 2 ЗРТ доклад на експертната комисия и комплексната оценка, изготвена на основата на индивидуалните оценки на всеки от членовете на комисията.

С оглед на горното довода на жалбоподателя за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради липсата на протокол за всяко от заседанията на експертната комисия е неоснователен.

Видно от приложената по делото кореспонденция между Съвета за електронни медии и Комисията за регулиране на съобщенията във връзка с организиране на работата на експертната комисия на заседанието на 28.06.2016 г. работата на комисията не е приключена.

В протокола за работата на експертната комисия като втора дата на проведено заседание е посочена датата 30 октомври. От доказателствата по делото не може да се направи извод за провеждане на заседание на комисията на тази дата. Доказателствата сочат, че след 28 юни заседание е било насрочено за 24 септември 2016 г., но то е било пренасрочено за 30 септември 2016 г., на която дата обаче заседание не е проведено. Следващото заседание е било проведено на 2 ноември 2016 г. Следователно, на сочената в протокола дата – 30 октомври, няма доказателства да е проведено заседание. Тази неточност на отразеното в протокола обаче не води до извод за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, защото от доказателствата по делото е безспорно, че експертната комисия е заседавала в своя основен състав и извършила дейността по оценяване на заседанието си от 2 ноември. Нито на заседанието на 28 юни, нито на евентуалното заседание на 30 октомври (вероятно, с оглед на доказателствата по делото – 30 септември) експертната комисия е извършила дейността по оценка, т. е. не са извършвани правно релевантни действия.

Третото по ред заседание на експертната комисия – от 02.11.2016 г., е надлежно съобщено на членовете на комисията и проведено с участието на основния състав на комисията. На това заседание членовете на експертната комисия, с оглед на посоченото в протокола, са се запознали лично с документацията на кандидатите и са представили индивидуалните си оценки, отразени в таблици за оценяване.

От представените по делото таблици за оценяване от членовете на експертните комисии е видно, че първо, таблиците са попълнени от членовете на експертната комисия, взели участие в заседанието на 02.11.2016 г. Второ, всяка таблица е подписана от съставилия я член на експертната комисия. В заглавието на всяка таблица е посочено наименованието на конкурса – гр. Ябланица, честота 100. 5 MHz, както и наименованието на кандидата. Информацията за града и честотата е вписана в долната лява и средна част на всеки от табличните листове на четирима от членовете на експертната комисия – без табличните листове на Б. Жотева. В табличните листове на двама от членовете на експертната комисия – М. Стоянова и С. Владимирова, в долния десен ъгъл на всеки табличен лист е вписано и името на експерта. В табличните листове на членовете на експертната комисия Б. Жотева, Н. Колев и А. Атанасова не са вписани имената им в долния десен ъгъл на всеки лист, но всеки лист е подписан от тях.

Виден е разнообразният подход на членовете на експертната комисия към оформянето на табличните листове, но чл. 30 от Правилника поставя като единствено изискване подписването на таблицата от оценяващия. Това изискване безспорно е спазено.

Що се отнася до спазването на предвидения в чл. 24, ал. 2 от Правилника срок за работата на експертната комисия – не повече от 15 работни дни, то видно от доказателствата по делото този срок не е спазен. Срокът е инструктивен. Той не е установен в закона, а само в Правилника и има само дисциплиниращ ефект – изтичането му не води до прекратяване на правомощията на експертната комисия. С оглед на това доводите на жалбоподателя за допуснато нарушение на административнопроизводствените правила са основателни, но това нарушение не е съществено по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК.

Експертната комисия е изготвила посочения в чл. 116в, ал. 2 ЗРТ доклад. От формална страна в доклада са посочени комплексните оценки на двамата кандидати, неразделна част от доклада е протокола, а неразделна част от протокола са индивидуалните оценки на членовете на експертната комисия, обективирани в таблиците за оценяване. С оглед на това несъответен на доказателствата по делото е доводът на жалбоподателя за липса на протокол от заседанията на експертната комисия към доклада.

Факта, че докладът на експертната комисия е съставен на 02.11.2016 г. и на същата датата е проведено заседанието на Съвета на електронни медии, на което е взето решението за класиране на кандидатите сам по себе си не е основание да се приеме за основателен довода на жалбоподателя за нарушение на чл. 34 от Правилника. Посоченият в разпоредбата тридневен срок за изготвяне на доклада е максимален, което значи, че няма пречка докладът да бъде изготвен незабавно след приключване на работата на експертната комисия.

Жалбоподателят счита, че е нарушен чл. 35 от Правилника. Съгласно чл. 33 от Правилника докладът на експертната комисия се изготвя от председателя и заместник председателя, а съгласно чл. 35 от Правилника той се приема от експертната комисия с обикновено мнозинство и се подписва от всички членове. Видно от приложения по делото доклад същият е подписан от всички членове на експертната комисия без каквито и да е забележки, което обективира приемането му с единодушие от членовете на комисията.

Неоснователен е и доводът на жалбоподателя за допуснато нарушение на административнопроизводствените правила поради провеждане на заседанието на Съвета за електронни медии в нарушение на чл. 17 от Правилника за устройството и дейността на Съвета за електронни медии (Правилник за устройството). Вярно е, че в протокола от заседанието на Съвета на 02.11.2016 г. изрично е посочено, че заседанието е извънредно, но чл. 17, ал. 1 от Правилника за устройството регламентира възможността за провеждане на извънредни заседания на Съвета. Съгласно чл. 17, ал. 2, 3 и 4 от Правилника за устройството за извънредните заседания членовете на Съвета следва да са получили покана с дневен ред 24 часа преди заседанието. По делото не е представена поканата до членовете на Съвета за заседанието на 02.11.2017 г., но видно, че първо, на заседанието са присъствали всички членове на Съвета и дневният ред е приет без възражения.

И второ, следва да се отчита факта, че членовете на Съвета за електронни медии са и председатели на експертните комисии. Именно поради това всеки член на Съвета е докладвал резултатите от работата на експертната комисия, която председателства, поради което членовете на Съвета обективно са информирани за предмета на обсъждане, включен в дневния ред на заседанието.

Видно от изложеното в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила, които да имат характеристиката на съществени по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК и поради това да бъдат основание за отмяна на оспореното решение.

1. Съответствие с материалноправните разпоредби:

Оценяването на кандидатите в конкурса за издаване на лицензия за радиодейност е правомощие на Съвета за електронни медии, което той упражнява при условията на оперативна самостоятелност.

С оглед на това и в съответствие с разпоредбата на чл. 169 АПК, за да бъде материално законосъобразен актът му, е необходимо съдът да установи не само, че органът е разполагал с оперативна самостоятелност, но и че е спазил изискването за законосъобразност на акта.

Съгласно чл. 116в, ал. 2 ЗРТ Съветът за електронни медии класира кандидатите въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6, доклада на експертната комисия и комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. Следователно, именно това са законово определените граници, в които органът може законосъобразно да упражни правомощието си.

Видно от протокола от 02.11.2016 г. на Съвета за електронни медии и от оспореното решение органът, при формиране на оценката си, е съобразил конкурсните документи – изрично е посочено, че и двамата кандидати са представили конкурсни документи, съобразени с конкурсните изисквания. Органът е взел предвид и доклада на експертната комисия, както предложената от нея комплексната оценка – фактът е изрично посочен и в протокола, и в мотивите на оспореното решение, при това Съветът с нарочно решение е приел доклада на експертната комисия, което значи, че е възприел нейното предложение и комплексна оценка.

Изрично в мотивите на Решение №РД-05-196 органът се е позовал и на критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ. По тези критерии е извършено и оценяването от експертната комисия, което е видно от приложените по делото оценителни таблици. Следователно, и помощният орган на Съвета, и самият Съвет са извършили оценяването на кандидатите по предварително обявените критерии по смисъла на чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ.

С оглед на това органът е спазил законово определените граници на компетентността си определени в чл. 116в, ал. 2 ЗРТ.

Вярно е, както твърди жалбоподателят в представената по делото писмена защита, че един от членовете на експертната комисия – М. Стоянова, не е оценила предложението на "Оберон Радио Макс" ЕООД по критерии 4. 1. Опит в радиодейност в региона и 4. 2. Опит в радиодейност. Само по себе си това безспорно е нарушение, но в конкретния случай това нарушение по никакъв начин не влияе на крайния резултат на класирането. Дори и да се прибавят към оценката на "Оберон Радио Макс" ЕООД максималният брой точки за двата показателя – 4. 1. и 4. 2., а именно 7 и 5, то общият брой точки на жалбоподателят става 75, 2, което е твърде далеч от точките, получени от "Радиокомпания Си. Джей" ООД – 81.

Самата оценителна дейност на Съвета не подлежи на съдебен контрол, поради което съдът не може да извърши контрол дали предложената от "Оберон Радио Макс" ЕООД радиопрограма в по-пълна степен удовлетворява конкурсните изисквания от радиопрограмата, предложена от "Радиокомпания Си. Джей" ООД. С оглед на това ирелевантни са доводите на жалбоподателя, изложени в писмената защита, че органът "автоматично" е пренесъл излъчваната в продължение на години от "Оберон Радио Макс" ЕООД програма "N-Joy" с оглед на посочването на жалбоподателя като лице по § 9а ЗРТ.

За законосъобразността на оспореното решение е важно, че органът е упражнил компетентността си в законово установените граници, т. е. извършил е оценяването при спазване на законовите изисквания.

Тъй като компетентността, независимо от нейния вид, следва да бъде упражнена при спазване на принципа на съразмерност – чл. 6, ал. 1 АПК, за законосъобразността на оспореното решение е важно също така органът да е упражнил правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо, като с оглед на изискването на алинея 4 на чл. 6 АПК е длъжен да избере от наличните тази възможност, която е най-благоприятна за държавата и обществото.

Конкретно проявление на принципа на съразмерност е изрично регламентираното задължение на органа при упражняване на правомощията си да се ръководи от интересите на обществото и да спазва принципа на защита на интересите на слушателите - чл. 20, ал. 2 и чл. 36, т. 5 ЗРТ. В съответствие с това законово изискване органът е посочил, че класирането на кандидатите е извършено при отчитане на тези изисквания. От мотивите на оспореното решение е видно, че органът е дал предпочитание на радиопрограмата на "Радиокомпания Си. Джей" ООД поради предложените говорно-музикалните форми, свързан със специализацията на програмата, интерактивността на програмата, доказаният опит на кандидата, предложените технологично-технически решения и форми. От тези мотиви на органа може да се направи обоснован извод за спазване на изискванията на чл. 20, ал. 2 ЗРТ и на принципа на чл. 36, т. 5 ЗРТ.

Неоснователни с оглед на това са доводите на жалбоподателя, че е налице "изобщо" липса на "яснота относно начина на формиране на волята на административния орган и относно съответствието на предложенията на участниците със заложените в конкурсната документация критерии". Съветът за електронни медии е извършил оценяването при спазване на законово установените критерии за оценка, упражнил е правомощието си в законово определените граници и е мотивирал акта си.

Освен изложеното, с оглед на приетия от Съвета Правилник, като акт в изпълнение на изискването на чл. 35, ал. 3 ЗРТ и с характер на акт по чл. 13 АПК, следва да се посочи, че с разпоредбата на чл. 37, ал. 2 от Правилника Съветът изрично е приел, че класирането на кандидатите се извършва като всеки един от членовете на Съвета прави индивидуално класиране на участниците, което мотивира. В алинея 3 е посочено, че въз основа на направеното индивидуално класиране Съветът взема решение за издаване на лицензия за радиодейност и разрешително за ресурса.

Нито разпоредбата на чл. 37, ал. 2 и 3 от Правилника, нито чл. 116в, ал. 2 ЗРТ изискват индивидуалните оценки на членовете на Съвета да бъдат обективирани в протокола, още по-малко в акта му. Съветът за електронни медии е колективен орган, който с оглед на чл. 35, ал. 1 ЗРТ приема решенията си с явно гласуване. Това значи, че мотивите на членовете на Съвета за индивидуалното оценяване, които формират обикновено мнозинство, с оглед на чл. 37, ал. 1 ЗРТ, формират мотивите на органа.

Видно от протокола от заседанието на Съвета от 02.11.2016 г. членовете на Съвета единодушно са приели решение за класирането на "Радиокомпания Си. Джей" ООД на първо място като са изложени мотиви за класирането на първо и на второ място.

С оглед на горното по отношение на материалната законосъобразност на оспореното решение органът е спазил и изискването на собствения си акт.

Видно от изложеното оспореното решение е в съответствие с релевантните материалноправни разпоредби.

1. По съответствието с целта на закона:

Оспореното решение е постановено в съответствие с целта на закона. Както бе посочено по-горе целта на конкурса е защита на интересите на слушателите и интересите на обществото – чл. 36, т. 5 и чл. 20, ал. 2 ЗРТ. Спазването на тези законови изисквания при извършване на оценителната дейност е гаранция, че оспорения акт е в съответствие с целта на закона. Правата на жалбоподателя като лице, което иска да извършва радио дейност при установените с конкурса условия не са нарушени от оспорения акт, защото органът е спазил законовите изисквания за разрешаване на исканата дейност.

Видно от изложеното оспореното Решение №РД-05-196 от 02.11.2016 г. на Съвета за електронни медии е индивидуален административен акт, който е издаден от компетентен орган, в искана от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Поради това жалбата на "Оберон Радио Макс" ЕООД като неоснователна следва да бъде отхвърлена.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. по тълкувателно дело № 5/2009 г. на общото събрание на Върховния административен съд съдът следва да осъди "Оберон Радио Макс" ЕООД да заплати на Съвета за електронни медии и на "Радиокомпания Си. Джей" ООД разноски по делото, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК на по 100, 00 лв.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд