Решение № 9193 от 24.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3004/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на РИОСВ Бургас, представлявана от директора П. М., чрез представител по пълномощие адв. Р. Савов от Софийска адвокатска колегия, против Решение 453/16.01.2024 год., постановено по административно дело 1892/2023 год. по описа на Административен съд Бургас. Заявено е твърдение, че оспореното съдебно решение е неправилно, поради допуснати съществени нарушения в хода на съдебното производство и поради противоречието му с материалния закон. В подкрепа на това твърдение, на първо място се сочи, че не са спазени в цялост указанията на ВАС, дадени в отменителното му Решение 9529/14.10.2023 год. по административно дело 5780/2023 год., доколкото според оспорващия, съдът не е извършил самостоятелен анализ на офертата на отстранения участник в процедурата и съответно не е направил преценка дали са извършени твърдяните нарушения. Това твърдение е допълнено с довода, че според касатора, в обжалваното решение липсват собствени фактически установявания въз основа на цялостен анализ на всички доказателства по делото. Според оспорващия, така допуснатите нарушения водят до неточно прилагане на материалния закон в ущърб на жалбоподателя. На следващо място се оспорва извода на съда, че правилно административния орган е приел, че е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Противно на приетото от административния орган, изцяло споделено и от съда, в касационната жалба се твърди, че в случая е дадена възможност на участниците да надградят законовите минимални изисквания, предлагайки разработването на четири надграждащи елемента, които според него биха се отразили положително на качеството. Твърди се, че видно от съдържанието й, методиката е предвидима, прозрачна и ясна, като определения от възложителя начин за оценяване предпоставя обективното й прилагане от оценителната комисия, осигурявайки равно третиране на икономическите оператори. Заявено е, че методиката позволява да се оцени нивото на изпълнение, предложено с всяка оферта, предоставяйки възможност минималните технически параметри от техническата спецификация да бъдат надградени чрез предложения с по-добри технически характеристики, което е съответно на изискването на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП. От друга страна, утвърденият начин на оценяване допуска да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците, каквото е изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Развити са и аргументи, съгласно които, съдебното решение е незаконосъобразно, защото дори и да се приеме, че е извършено описаното в административния акт нарушение, то законът е приложен неправилно относно определяне на полагащата се санкция. В подкрепа на това твърдение е заявено, че определената квалификация на нередността по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год.) (Наредба за посочване на нередности) не съответства на твърдяното нарушение, доколкото изискването е ограничаване на достъпа на кандидатите и участниците. Твърди се, че от съдържанието на оспорения административен акт може да се направи безспорен извод, че дори и да са засегнати правата на участниците, то по никакъв начин не е ограничен достъпа им до участие в процедурата. Оспорени са изводите на първоинстанционния административен съд и по отношение на второто нарушение, касаещо отстраняване на участника СС Консулт ЕООД. В този смисъл е заявено, че спорът дали издадената от СС Консулт ЕООД на лицата, които е посочил за експерти е автореференция или не е се явява безпредметен, доколкото е налице хипотезата на чл. 64, ал. 2 от ЗОП, която, според оспорващия дава оперативна самостоятелност на възложителя. В допълнение е заявено, че допускането на СС Консулт ЕООД до участие нямало да доведе автоматично до класирането му на първо място, съответно до сключване на договор, поради което е налице изключението по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

В съответствие с горните доводи и аргументи е заявено искане за отмяна на оспореното съдебно решение на Административен съд Бургас, както и на решението за определяне на финансова корекция и за присъждане на разноски.

В съдебно заседание, касаторът, чрез процесуалният си представител адв. Р. Савов поддържа касационната жалба по изложените доводи и аргументи. Не ангажира допълнителни писмени доказателства, представя писмена защита и заявява искане за отмяна на оспореното съдебно решение и присъждане на разноски по представен списък.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год., чрез представител по пълномощие служител с юридическо образование и правоспособност Й. Тодоров заявява твърдение за неоснователност на касационната жалба, доколкото оспореното съдебно решение е правилно и законосъобразно. Заявява искане за оставяне в сила на оспорения съдебен акт и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение в допустимия размер. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното съдебно решение, състав на Административен съд Бургас е отхвърлил жалбата на РИОСВ Бургас против Решение от 13.10.2022 год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда (РУО на ОПОС) 2014-2020 год. и е присъдил в полза на Министерство на околната среда и водите (МОСВ) разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на общо 200 лева за двете съдебни инстанции.

При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното:

На основание Заповед РД-ОП-30/13.04.2020 год., РУО на ОПОС е предоставил на бенефициера - Регионалната инспекция по околната среда и водите (РИОСВ) Бургас безвъзмездна финансова помощ в максимален размер от 8 427 161,88 лева по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-3.015 Изпълнение на приоритетни мерки във влажни зони за проект ИСУН BG16M1OP002-3.015-0004 Подобряване на водния режим и управление на сукцесионните процеси във влажни зони с международно значение Комплекс Ропотамо , Местност Пода и Езеро Вая .

В изпълнение на заповедна и за реализиране на целите по проекта, бенефициерът РИОСВ Бургас на 23.09.2021 год. е обявил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с наименование: Избор на консултант по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ за извършване оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор по три обособени позиции . По процедурата са предвидени три обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1: Извършване ОСИП и СН на обект Подобряване на водния режим в РМ Местност Пода с прогнозна стойност 116 200 лева без ДДС; Обособена позиция 2: Извършване ОСИП и СН на обект Подобряване на водния режим и ограничаване на сукцесионните процеси в РМ Езеро Вая чрез рехабилитация на връзката между Черно море и езеро Вая посредством укрепване на южния бряг на отточния канал с прогнозна стойност 37 000 лева без ДДС; Обособена позиция 3: Извършване ОСИП и СН на обект Подобряване на водния режим в РМ Комплекс Ропотамо , чрез почистване на каналите, свързващи блато Алепу и блато Стамополу с Черно море и реконструкция на шлюзови съоръжения за контрол на водното ниво на блато Алепу и блато Стамополу с прогнозна стойност 4 000 лева без ДДС.

В резултат на проведената процедура, бенефициерът е сключил следните договори: Договор ОПОС-14/13.04.2022 год. с определения за спечелил участник по Обособена позиция 1 СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД на стойност 108 000,00 лева без ДДС и 129 600,00 лева с ДДС; Договор ОПОС-15/13.04.2022 год. с определения за спечелил участник по Обособена позиция 2 СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД на стойност 34 500,00 лева без ДДС и 41 400,00 лева с ДДС и Договор ОПОС-16/13.04.2022 год. с определения за спечелил участник по Обособена позиция 3 СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД на стойност 3 600,00 лева без ДДС и 4 320,00 лева с ДДС.

В резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и сключените въз основа на нея три договора, с писмо изх. 3-015-0004-2-653/01.09.2022 год., РУО на ОПОС е уведомил бенефициера за установени две нарушения с финансов ефект, както следва:

1. Наличие на незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

По отношение на това нарушение е посочено, че офертите на участниците, които са допуснати до етап оценка на офертите се оценяват с Комплексна оценка КО, като сума от индивидуалните оценки по определените предварително от възложителя показатели, отразяващи оптималното съотношение качество/цена, както следва: Показател Техническо предложение (Тп) с тежест 60т. и Ценово предложение (Цп) с тежест 40т. Показател Тп включва сбор от два подпоказателя Тп = ОР + СИ, където ОР е Организация на работата с максимален брой точки 40 и СИ е Срок за изпълнение с максимален брой точки 20.

Оценката по подпоказателя ОР се формира на базата на представените от всеки участник Технически предложения, като определените минимални изисквания за неговото съдържание са отнесени към Работната програма и задължителните изискуеми базови елементи (БЕ) са както следва:

БЕ.1. Предложение за подхода и организация на изпълнение на услугата, включващ технологията и последователността на извършване на дейностите, декомпозирани по задачи, отчитайки времето за изготвяне на оценката за съответствието на проектната документация със съществените изисквания към строежите, подготвителните дейности преди стартиране на строителството, дейностите по контрол върху изпълнението на строително-монтажните работи, въвеждането на обекта в експлоатация, както и всички други дейности, необходими за постигане целите на договора.

БЕ.2. Предложение за организация на работата на човешкия ресурс за всички дейности, включени в поръчката с посочена йерархична схема, при което е посочено как се разпределят основните отговорности и дейностите между предвидения от участника човешки ресурс, в съответствие с изложението на подхода за изпълнение на услугата и предварително обявените условия на възложителя.

БЕ.3. Предложение по отношение процеса на комуникация и координация, контрол и субординация както между експертите на изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките на изпълнението на поръчката.

Важно: На този етап, на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП от участие се отстраняват офертите на Участниците, които:

• Ако не е разработил техническото предложение съгласно техническите спецификации и предварително обявените условия на Възложителя;

• Ако в работната програма липсват някои от изброените по-горе елементи и/или същите не са свързани с предмета на поръчката;

• Ако е налице несъответствие и/или несъгласуваност и/или противоречие между елементите на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение. В случай, че Техническото предложение съдържа Работна програма, съответстваща на по-горните изисквания, комисията пристъпва към оценка на показателя Организация на работата . Оценката на комисията е експертна, като отчита липсата и/или наличието на следните базови и надграждащи елементи: 10 точки получава участник, чиято Работна програма отговаря на минимално поставените изисквания за съдържание, качество и наличие на задължително изискуеми елементи и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултатите и спрямо нея е налице ЕДИН от посочените по-долу надграждащи елементи, 20 точки получава участник с наличие на ДВА от посочените по-долу надграждащи елементи, 30 точки за ТРИ от посочените по-долу надграждащи елементи и 40 точки получава участник, чиято Работна програма отговори на минимално поставените изисквания и спрямо нея са налице ВСИЧКИ от посочените по-долу надграждащи елементи:

1. За всяка дейност са посочени ключови моменти при изпълнението, свързаните с тях изходни данни и факторите, които са съществени за навременното и качествено изпълнение на дейността. Посочени са положителните страни на предложения подход и технология на изпълнение, обосноваващи повишаване на ефективността при изпълнението на поръчката.

1. Представен е график за изпълнение, отчитайки времето за изготвяне на оценката за съответствието на проектната документация със съществените изисквания към строежите, подготвителните дейности преди стартиране на строителството, дейностите по контрол върху изпълнението на строително-монтажните работи, въвеждането на обекта в експлоатация, както и всички други дейности, необходими за постигане целите на договора.

1. Дефиниран е необходимите човешки ресурси (ключови и неключови експерти) за изпълнение на всяка дейност/задача. Представен е график на ангажираност на експертния състав по дейности и задачи.

1. Представена е вътрешна организация като последователност от конкретни мерки, действия и задължения на отговорните експерти, които осигуряват вътрешния контрол на участника при изпълнението на поръчката в обем, който освен да гарантира качественото, навременно изпълнение в съответствие с изискванията на приложимите към изпълнението на поръчката норми, стандарти и практики, обосновава повишаване на ефективността при изпълнението на поръчката.

Важно! Ще се счита, че всяко от изброените по-горе условия не е налице и същото няма да бъде отчетено като надграждащо конкретното предложение за изпълнение на поръчката, за оферти, в които по отношение на което и да е от описаните Надграждащи елементи е констатирано наличие на външни признаци за спазването им, но същите не отговарят на условията за надграждане на предложението, тъй като е спазена само формата, но тя не допринася за качеството на изпълнението. Условието не е налице и същото няма да бъде отчетено като надграждащо конкретното предложение за изпълнение на поръчката и в случай, когато по отношение на конкретното условие бъдат открити такива пропуски и/или несъответствия, които от една страна не могат да повлияят на изпълнението на поръчката, с оглед спазване на правилната страна, наличието на пропуски и/или несъответствия, в конкретното условие не позволява на същото да допринесе за повишаване на качеството на изпълнение.

Важно! Достатъчно е наличието на една от горецитираните хипотези, за да не бъде отчетено условието, като надграждащо техническото предложение.

В писмото на РУО на ОПОС е посочено, че при анализ на така посочените надграждащи компоненти е установено наличието на несъответствия.

По мнение на органа, в случая е налице припокриване на минималните изисквания за допустимост с надграждащите обстоятелства. В този смисъл е посочено, че за да бъде допуснато до оценка, Техническото предложение следва да съдържа Работна програма, която съдържа най-малко три базови елемента (БЕ.1, БЕ.2 и БЕ.3), като при липсата на някой от тях, участникът подлежи на отстраняване, но в случай, че те са налице, участникът следва да получи 10 точки или минимума точки по този показател. След анализ на минимално въведените изисквания с надграждащите елементи, органът е формирал извод, че организацията на човешкия ресурс и разпределението във времето на всички отговорности и задачи между отделните експерти се явява едновременно както фактор за допустимост на участниците, така и обстоятелство за присъждане на минимума точки и същевременно се явява и надграждащо обстоятелство. Твърди се наличие на припокриване и между първия надграждащ компонент и базовите изисквания, както и по отношение надграждащо обстоятелство 2 с базов компонент БЕ.1. При анализа на базовия компонент БЕ.3 и надграждащо обстоятелство 4 отново е прието наличие на припокриване.

В съответствие с горното е прието, че за посочените надграждащи елементи от разглеждания подпоказател е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, с оглед оценяване на начина и пълнотата на представяне на информацията, поради факта, че същата информация вече е била оценена в рамките на минималните изисквания, т.е. начинът и пълнотата на оценяване сами по себе си се явяват показател за оценка. Посочените оценъчни компоненти имат преди всичко описателен характер. Възложителят има изискване за определена информация/обем на техническото предложение, без възможност да се оцени нивото на изпълнение.

Формиран е извод, че нарушението на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП обосновава и нарушаване на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а също, че се нарушава и чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, предвид факта, че изработената методика за оценка оценява наличието или липсата на сочени по пунктове елементи, а не оферираното ниво на изпълнение. Развити са и доводи за нарушаване на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б от ЗОП, доколкото посочения начин за определяне на оценката по техническия показател не предоставя възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и същевременно не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Развити са и аргументи, че в процесната методика за оценка са използвани редица неясни изрази и фрази, които създават неяснота, а също така дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция в нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. последно от ЗОП.

В заключение, органът е формирал извод, че с описаните действия, възложителят е нарушил състава на нормите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б от ЗОП, чл. 70, ал. 5, изр. последно от ЗОП, във вр. с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, които нарушения са квалифицирани като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, което обосновава налагането на финансова корекция в размер на 5% по договорите, сключени за трите обособени позиции, както следва: 5% по Договор по ОП 1 ОПОС-14/13.04.2022 год. с изпълнител СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД на стойност 108 000 лв. без ДДС; 5% по Договор по ОП 2 ОПОС-15/13.04.2022 год. с изпълнител СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД на стойност 34 500 лв. без ДДС; 5% по Договор по ОП 3 ОПОС-16/13.04.2022 год. с изпълнител СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД на стойност 3 600 лв. без ДДС.

1. Незаконосъобразно отстранен участник.

По отношение на това нарушение, РУО на ОПОС е посочил, че участникът СС Консулт ЕООД с оферта вх. OF604254/14.10.2021 год., подадена по ОП 1 и ОП 2 е отстранен на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП.

Установено е, че помощният орган на възложителя комисията за оценка на подадените предложения е извела заключение, че доколкото в подкрепа на декларираното за експертите Ръководител на надзорния екип М. Н. Р. и Експерт по контрола на влаганите в строителството материали инж. Б. В. Н., участникът СС Консулт ЕООД е представил автореференции, които не са подкрепени с доказателства от трети лица (възложители), потвърждаващи подлежащите на удостоверяване факти, то същият не е доказал критериите за подбор.

На следващо място, на база представени от участника документи, комисията е извела заключение, че за Експерт със специалност ВиК инж. Р. С. К. се установява, че същата е упражнявала само строителен надзор. С оглед на това, комисията е счела, че участникът не е доказал опит от дейност по оценка на съответствие по отношение на предложената като Експерт със специалност ВиК инж. Р. С. К..

В съответствие с горните констатации, комисията е предложила участникът СС Консулт ЕООД за отстраняване, защото е приела, че същият не е отстранил несъответствието си по отношение на специфичния опит на експертите си: Ръководител на надзорния екип инж. М. Н. Р., Експерт по контрола на влаганите в строителството материали инж. Б. В. Н. и Експерт със специалност ВиК инж. Р. С. К..

След анализ на декларираните в ЕЕДОП данни и допълнително представените от участника СС Консулт ЕООД доказателства, РУО на ОПОС е формирал извод, че този участник е отстранен от процедурата незаконосъобразно. Мотивите в подкрепа на този извод са следните:

По отношение на Ръководител на надзорния екип инж. М. Н. Р. и Експерт по контрола на влаганите в строителството материали инж. Б. В. Н., органът е установил, че действително референциите за придобития от тях специфичен опит са издадени от управителя на СС Консулт ЕООД, което дружество се явява изпълнител на посочените в референциите обекти. В този смисъл е приет за необоснован извода на комисията, че представените документи съставляват автореференции , защото, същите макар и издадени от участника в процедурата СС Консулт ЕООД, служат именно за доказване на опита на експертите от екипа му и са издадени в полза на физическите лица инж. М. Н. Р. и инж. Б. В. Н., а не са издадени в полза на дружеството-участник. В допълнение е посочено, че и самият помощен орган не е посочил правна норма, на която се базира тълкуването, че представените референции са всъщност автореференции. Оборен е и извода на помощния орган на възложителя относно липсата документи, издадени от трети лица, които да доказват декларираните данни за опита на експертите. В този смисъл е направено позоваване на Удостоверение за добро изпълнение на Договор 33 от 05.10.2020 год. с изх. РД-21-2600-7 от 12.01.2021 год. от Областна администрация гр. Варна в полза на СС Консулт ЕООД и извършена справка в публичния Регистър на лицата, извършващи дейността консултант, съгласно чл. 167, ал. 2 от ЗУТ и публикувания списък на екипа от правоспособни физически лица, от които се установява, че инж. М. Н. Р. и инж. Б. В. Н. са част от екипа от правоспособните физически лица на участника СС Консулт ЕООД. В съответствие с тези установявания, РУО на ОПОС е приел за неправилен извода на комисията, че за експертите Ръководител на надзорния екип инж. М. Н. Р. и Експерт по контрола на влаганите в строителството материали инж. Б. В. Н., участникът е представил автореференции, които не са подкрепени с доказателства, изготвени от трети лица (възложители), потвърждаващи подлежащите на удостоверяване факти, поради което същото не може да служи като самостоятелно правнорелевантно основание за отстраняване на участника от процедурата.

По отношение на изложените от комисията мотиви за предложената като Експерт със специалност ВиК инж. Р. С. К., РУО на ОПОС е приел, че същите не обосновават основания за отстраняване на участника СС Консулт ЕООД. В този смисъл е оспорен довода на възложителя, че от представените доказателства се установява, че за посочения експерт се доказва само опит от упражняване на строителен надзор. В тази връзка, административният орган е анализирал освен представения първоначално Договор от 18.04.2018 год. за упражняване на строителен надзор на обекта (укрепителни и отводнителни мероприятия в УПИ ХХ-70, кв. 13 по плана на КК Чайка , гр. Варна), но и допълнително представения от участника Договор с предмет: Оценка на съответствието на инвестиционен проект. Строителен надзор и консултантски услуги за същия обект, сключен на 20.12.2016 год. с изпълнител Хелио Сити ЕООД. В Приложение 2 от този договор се установява, че именно инж. Р. К. инж. ВиК и ПУСО е част от упълномощените лица от списъка с правоспособни специалисти на Хелио Сити ЕООД, чрез които дружеството е следвало да изпълни обекта. Органът се е позовал и на Разрешение за строеж 8/ГИ/ от 08.02.2017 год. за обект Чайка , гр. Варна, в което изрично е посочено, че дружеството Хелио Сити ЕООД е изготвило Комплексен доклад за оценка на съответствието на строежа за посочения обект, т.е. услугата е изпълнена.

В съответствие с горните установявания, органът е приел, че не е налице обоснована пречка за приемане на цитираните документи като доказателства за опит на самото лице инж. Р. С. К. в дейности по оценка на съответствието, доколкото в приложения договор от 20.12.2016 год. е посочено, че инж. Р. К. в качеството си на инж. ВиК и ПУСО е изпълнител упълномощено лице от списъка с правоспособни специалисти на Хелио Сити ЕООД.

Предвид така развитите мотиви, РУО на ОПОС е формирал краен извод, че дружеството СС Консулт ЕООД е отстранено незаконосъобразно от участие в процедурата по ОП 1 и ОП 2 в нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, доколкото участникът отговаря на поставените критерии за подбор, заложени в т. 2 от технически и професионални възможности в раздел ІІІ.1.3) от обявлението за поръчката и подточка 2.4.3.2. от Раздел 2. Ред за провеждане на минимални изисквания към технически и професионални способности от Документацията за участие.

Така установеното е определено като нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договорите засегнати от нарушението сключените договори за ОП 1 и ОП 2, както следва: 25% по Договор по ОП 1 ОПОС-14/13.04.2022 год. с изпълнител СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД на стойност 108 000 лв. без ДДС и 25% по Договор по ОП 2 ОПОС-15/13.04.2022 год. с изпълнител СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД на стойност 34 500 лв. без ДДС.

В заключение е посочено, че в резултат на извършения контрол по трите обособени позиции са идентифицирани две нарушения, които обосновават определяне на обща финансова корекция, както следва:

• нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б от ЗОП, чл. 70, ал. 5, изр. последно от ЗОП, във вр. с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото засяга и трите обособени позиции, се определя финансова корекция в размер на 5% по трите засегнати договори с изпълнител;

• нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото засяга само ОП 1 и ОП 2 се определя финансова корекция в размер на 25% по договорите, сключени за ОП 1 и ОП 2.

В съответствие с разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в писмото е указана възможността на бенефициера в 14 дневен срок да представи своите писмени възражения по основателността на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, в случай, че разполага с такива. Предвид предоставената му възможност, бенефициерът РИОСВ Бургас е депозирал възражение с изх. ОП-1(10)/13.09.2022 год., в което е оспорил констатациите на РУО на ОПОС за наличие на допуснати нарушения, които да могат да бъдат квалифицирани като нередности по смисъла на Наредбата за посочване на нередности. Развити са подробни доводи и аргументи, в резултат на които е заявено, че не е налице нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като подателят на сигнала, респ. РУО неправилно са формирали извод в обратния смисъл. Заявено е, че липсата на нарушение води и до липса на основание за определяне на финансова корекция, поради което е заявено искане за оттегляне на предложението за определяне на финансова корекция в посочените в писмото размери.

Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РУО на ОПОС е постановил Решение от 13.10.2022 год., с което е определил на бенефициера РИОСВ Бургас, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 11, б. б и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности финансова корекция в размер на:

• обща финансова корекция в размер на 25% по Договор за ОП 1 ОПОС-14/13.04.2022 год. с изпълнител СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД на стойност 108 000 лв. без ДДС и Договор за ОП 2 ОПОС-15/13.04.2022 год. с изпълнител СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД на стойност 34 500 лв. без ДДС;

• 5% финансова корекция по Договор по ОП 3 ОПОС-16/13.04.2022 год. с изпълнител СЕТ ИНЖЕНЕРИНГ ЕООД на стойност 3 600 лв. без ДДС.

В мотивите на административния акт, РУО на ОПОС се е позовал на констатациите, обективирани в писмо изх. 3-015-0004-2-653/01.09.2022 год. на УО на ОПОС, като в допълнение са описани възраженията на бенефициера и са изложени аргументи за тяхната неоснователност.

При така установените фактически обстоятелства, първоинстанционния административен съд е приел от правна страна, че оспорения административен акт е постановен от компетентен административен орган при спазване на изискванията за форма и съдържание и при липса на допуснати нарушения на специалните административнопроизводствени правила.

По отношение на материалната законосъобразност на административния акт, съдът е развил подробни доводи, относно съответствието на решението на РУО на ОПОС с относимите материалноправни норми. Като е разгледал подробно фактическата обстановка, установена въз основа на събраните по делото доказателства, първоинстанционният съд е формирал решаващ извод за неоснователност на оспорването, доколкото е развил подробни мотиви, относно наличието и на двете нарушения на относимите разпоредби на ЗОП, които законосъобразно са квалифицирани като нередности.

При тези мотиви, съдът е приел, че оспореното решение на РУО на ОПОС е законосъобразно, поради което е отхвърлил жалбата и е присъдил в полза на административния орган разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Настоящата касационна инстанция споделя напълно изложените от първоинстанционния съд мотиви по отношение компетентността на органа, издаването на акта в изискуемата форма и липсата на допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и с оглед чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК не е необходимо тяхното възпроизвеждане.

Относно материалната законосъобразност, настоящият състав намира следното:

След анализ на приетите от административния орган за нарушени разпоредби на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, първоинстанционният съд законосъобразно е формирал извод, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Независимо от така предоставената законодателна самостоятелност, възложителите следва при изготвяне на методиките за оценка да съобразяват изискванията към участниците с въведените законови критерии, установени в разпоредбите на ЗОП и ППЗОП.

Както правилно е посочил и първоинстанционния съд, дейността по избор на консултант по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ за извършване оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор е нормативно установена съвкупност от действия. В този смисъл, въведения от възложителя базов елемент 1 (БЕ.1), включващ технологията и последователността на извършване на дейностите, декомпозирани по задачи, отчитайки времето за изготвяне на оценката за съответствието на проектната документация със съществените изисквания към строежите, подготвителните дейности преди стартиране на строителството, дейностите по контрол върху изпълнението на строително-монтажните работи, въвеждането на обекта в експлоатация, както и всички други дейности, необходими за постигане целите на договора по своята същност съставлява нормативно въведен стандарт. Неизпълнението на така посоченото изискване не само няма да покрива изискванията на базовия елемент, но няма да отговаря и на нормативните изисквания.

Анализът на съдържанието и същността на цитираните БЕ.1, БЕ.2 и БЕ.3 показва, че същите са относими към организация на изпълнение на услугата, последователността на извършване на дейностите, разпределени (декомпозирани) по задачи за всички дейности, необходими за постигане на целите по договора, включително организацията на работа на човешкия ресурс с посочена йерархична схема и посочване на начина за разпределение на основните отговорности и дейности, както и предложения за процеса на комуникация и координация и контрол както между експертите от екипа на изпълнителя, така между експертите на изпълнителя и останалите заинтересовани лица.

Обосновани са доводите на административния орган, изцяло споделени и от първоинстанционния съд, относно наличието на припокриване между базовите изисквания и надграждащите елементи. В тази връзка, припокриване се установява при съпоставката между изискването, въведено с БЕ.1 да се посочи технологията и последователността на извършване на дейностите с текста на надграждащ елемент 1, въвеждащ изискването за всяка дейност са посочени ключови моменти при изпълнението . Припокриване е налично и при сравнение на надграждащ компонент 2 с БЕ.1, доколкото, както в базовия елемент, така и в надграждащия компонент се оценява времето за изпълнение на всички дейности по обема на поръчката.

Припокриване се установява и при съпоставката на надграждащо обстоятелство 4 и БЕ.3, доколкото и двете касаят процесите на вътрешния контрол на участника при изпълнение на поръчката, като базовият елемент е този, който носи по-пълната информация, която освен контрол включва и дейностите по комуникация и координация.

В съответствие с горните установявания, обоснован се явява извода на РУО на ОПОС, че методиката за оценка на предложенията е изготвена в нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, доколкото в случая се оценява начина и пълнотата на представяне на информацията. Този извод се формира предвид факта, че тази информация вече е била оценена в рамките на минималните изисквания. По същество, с така въведените изисквания, възложителят указва задължение за наличие на определен обем информация на техническото предложение, без да се оценява нивото на изпълнение.

Посочената като нарушена разпоредба на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б от ЗОП въвежда задължение за възложителите да посочват методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, като не се допуска оценяване на пълнотата и подхода при представяне на информацията. Анализът на установената фактическа обстановка обосновава извод за нарушаване и на това нормативно изискване. Видно от процесната методика за оценка, възложителят е използвал неясни фрази и изрази, които предполагат различно тълкуване по отношение на изискуемото съдържание на техническото предложение. В тази връзка следва да се посочи, че в надграждащ компонент 1 са използвани изразите ключови моменти при изпълнението , факторите, които са съществени за навременното и качествено изпълнение на дейностите и положителните страни на предложения подход и технология на изпълнение, обосноваващи повишаване на ефективността при изпълнение на поръчката . По отношение на така въведените изрази липсва посочена от възложителя дефиниция или правило за тяхното тълкуване, което предполага различна интерпретация от страна на отделните участници при подготовката на техническите им предложения, което от една страна препятства обективното сравняване на отделните предложения, а от друга допуска субективизъм от страна на помощния орган на възложителя.

Така въведените неясни изисквания обосновават законосъобразност на извода на РУО на ОПОС, изцяло споделен от съда, че процесната методика за оценка не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като присъждането на оценките не е обвързано с настъпване на обективни обстоятелства, като оценката зависи изцяло от субективната преценка на членовете на комисията. Тази констатация обосновава наличието и на нарушаване на разпоредбата на чл. 70, ал. 5, изр. посл. от ЗОП.

Допуснатото от възложителя нарушаване на разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори по ОП 1, ОП 2 и ОП 3.

Законосъобразни се явяват изводите на първоинстанционния административен съд по отношение и на нарушението на чл. 107, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП незаконосъобразно отстранен участник.

По отношение на това нарушение следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 1 от ЗОП въвежда задължение за възложителя да отстрани от процедурата участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка.

В случая, за да отстрани участника СС Консулт ЕООД, възложителят е приел, че изискването на цитираната разпоредба не е спазено, доколкото за Ръководител на надзорния екип инж. М. Н. Р. и Експерт по контрола на влаганите в строителството материали инж. Б. В. Н., референциите за придобития от тях специфичен опит са издадени от управителя на СС Консулт ЕООД, което дружество се явява изпълнител на посочените в референциите обекти, поради което представените документи съставляват автореференции , които не са подкрепени с доказателства, потвърждаващи подлежащите на установяване факти.

Споделим е извода на РУО на ОПОС, че в случая не се касае за автореференции, поради което и участникът СС Консулт ЕООД незаконосъобразно е бил отстранен.

Както обосновано е посочено в първоинстанционния съдебен акт, референцията представлява препоръка, сведение, отзив за някого или нещо, съответно при автореференцията тази информация се дава от самото лице, за което се отнася. В случая, референциите са издадени от СС Консулт ЕООД за експертите от екипа му, в качеството им на физически лица, а не касаят дружеството-участник, за да се приеме, че същите съставлява автореференции. По същество тези референции не са съставени и от самите реферирани лица, поради което не могат да бъдат квалифицирани като автореференции, нуждаещи се от потвърждение от трето лице, на каквото основание този участник е бил отстранен от оценителната комисия. Съобразявайки тези доводи, направеното от помощния орган на възложителя тълкуване на представените референции се явява необосновано, поради което не е било налице твърдяното основание за отстраняване на участника.

По отношение на доводите за отстраняване на участника СС Консулт ЕООД относно констатациите за Експерт със специалност ВиК инж. Р. С. К., за който е прието недоказване на професионален опит, както в депозираното от РИОСВ - Бургас възражение с изх. ОП 1 (10) от 13.09.2022 год., така и в иницииралата първоинстанционното производство жалба е заявено, че бенефициерът приема тази констатация. В тази връзка е заявено, че действително комисията не е отчела приложения допълнително договор от 20.12.2016 год., доказващ професионален опит на този експерт и по отношение оценка на съответствие на инвестиционния проект, поради което, тази констатация на органа е приета за правилна.

В съответствие с горните доводи и поради липсата на оспорване на горната констатация, първоинстанционния административен съд обосновано не е изложил мотиви, относно законосъобразността на решението на РУО на ОПОС в тази му част.

Предвид горното и доколкото не са били налице твърдяните от помощния орган и възприети от възложителя основания за отстраняване, участникът СС Консулт ЕООД е бил отстранен неправомерно в нарушение на разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 1 от ЗОП, доколкото предложените от него експерти от екипа му са отговаряли на поставените критерии за подбор по отношение на притежавания от тях професионален опит.

Констатираното нарушение на разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 1 от ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори по ОП 1 и ОП 2.

Съобразявайки горните доводи и аргументи, настоящият касационен състав приема, че в случая оспореното решение на РУО на ОПОС е постановено в съответствие с относимите материалноправни разпоредби. Като е формирал правен извод, съответен на развитите по-горе мотиви, първоинстанционният административен съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни в процеса. При този изход на спора и своевременно заявеното искане, както и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на ответника следва да се присъди сумата от 150,00 лева съставляваща юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение