Решение № 10370 от 28.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5903/2020 г.

Решение № 10370 от 28.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5903/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Велико Търново, срещу решение № 57/18.02.2020 г., постановено по адм. дело № 720/2019 г. по описа на Административен съд (АС) – Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата на общината против Решение № РД-02-36-1164/30.10.2019 г. на зам. – министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020 г., за определяне на финансова корекция от 10% от върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор № BG16 RFOP001-1. 009-0004-C01-S-05/11.12.2017 г. с изпълнител "Политрейд Кънстръкшън" ЕООД на стойност 1 577 564. 93 лв. без ДДС, за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП вр. чл. 18, ал. 7 от ЗОП и чл. 64, ал. 1 от ППЗОП, представляващо нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците". Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта нарушения на Закона за обществените поръчки /ЗОП/, обуславящи извод за извършена нередност по т. 11 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Счита се, че не е налице наличие на нередност, тъй като не е налице първата предпоставка от кумулативно изисканите по смисъла на определението за нередност елемент – няма извършено нарушение на националното или общностното законодателство. Възложителят е провел законосъобразна процедура за възлагане на обществената поръчка. Проведена е била преди това процедура по обявяване на обществена поръчка, която е била прекратена, тъй като представената от участника оферта не е била подходяща. Това е довело и до провеждане на процедура "договаряне без предварително обявление" на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като са били налице предпоставките за това. Поканен е единствения участник подал оферта в предходната процедура, но отстранен поради непълнота на техническата му спецификация. Сочи, че в решението на възложителя за откриване на процедура "договаряне без предварително обявление" няма изрична забрана и други заинтересовани лица да участват в договарянето, но такива не са били направени в срока на подаване на първоначалната оферта. В предвид на това не е нарушена конкуренцията, както се твърди неправилно в съдебното решение. Липсва изрично изискване в българското законодателство при провеждане на процедура по договаряне без предварително обявление да се канят по-вече от едно лице. Това не следва и от тълкуване нормата на чл. 64, ал. 1 от ППЗОП където е посочено "лицата" които следва да определи възложителя за покана за участие. Сочи се, че е допуснато от съда неправилно материално правна квалификация, а именно, че твръдяното нарушение на норми от ЗОП и ППЗОП следва да се квалифицира като нередност по т. 11 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от ЗОП, тъй като при процедура по договаряне без предварително обявление не са налице критерии за подбор т. е. правната квалификация на нередността не кореспондира с установеното от фактическа страна твърдяно нарушение на норми от ЗОП и ППЗОП. Това е самостоятелно основание за отмяна на акта. Оспорва се и размера на определената финансова корекция като 10% върху допустимите разходи по договор от 11.12.2017 г. Неправилно е изчислена финансовата корекция като 189 307. 79 лв. с ДДС, тъй като подхода при изчисляване на корекцията е неправилен и противоречи на процедурата за определяне на финансови корекции. Сочи се в тази връзка практика на ВАС – решение № 16763/10.12.2019 г., постановено по адм. Дело № 904/2019 г. В касационната жалба се прави искане за отправяне на преюдициално запитване на основание чл. 144 от АПК вр. чл. 628 и сл. От ГПК относно тълкуване нормата на чл. 160, § 1 и § 2 и чл. 164, § 1, бук. "г" от Регламент № 1064/2018 във връзка с приложението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, чл. 18, ал. 8 от ЗОП и чл. 64, ал. 1 от ППЗОП. Моли съда да отмени обжалваното съдебно решение и да постанови такова по същество на спора, като отмени оспореното решение но УО на ОПРР. Претендират се разноски за две съдебни инстанции. Ответникът – зам. - министър и ръководител на на УО на ОПРР в МРРБ, в писмен отговор, оспорва подадената касационна жалба. Моли съда да остави без уважение искането за отправяне на преюдициално запитване, тъй като се иска чрез него СЕС да извърши тълкуване на национални норми, което е недопустимо. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за основателна по следните съображения: С оспореното пред първостепенния съд решение № РД-02-36-1164/30.10.2019 г., издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, органът е наложил финансова корекция на община Велико Търново в размер на 10% върху стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 009-0004-C01-S-05/11.12.2017 г. с изпълнител "Политрейд Кънстръкшън" ЕООД на стойност 1 577 564. 93 лв. без ДДС, за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП вр. чл. 18, ал. 7 от ЗОП и чл. 64, ал. 1 от ППЗОП, представляващо нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По делото е установено, че: община Велико Търново е бенефициер по договор ИСУН BG16 RFOP001-1. 009-004-C01-S-05/11.12.2017 г., за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с предмет Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020. Община Велико Търново е провела обществена поръчка, без предварително обявление за строителство с предмет "Дейности по извършване на СМР по проект "Привлекателна и съхранена автентична градска среда на гр. Велико Търново". Процедурата е била открита с решение № РД 24-85/08.09.2017 г., като е посочено, че е налице прекратена процедура по обособени позиции 1 и 2 по предходна открита процедура за обявяване на обществена поръчка, тъй като единствената подадена оферта не е отговаряла на техническите изисквания на възложителя. УО на ОПРР е уведомил бенефициера за наличието на сигнал за нередност и за стартиране на процедура по налагане на финансова корекция с писмо изх. № 99-00-6-692/21.08.2019 г. и му е предоставил срок за излагане на възражения. В срока бенефициера е подал възражение. Издадено е оспорваното решение, в което УО е приел, че бенефициера е допуснал нарушение на чл. 160 от Регламент № 1046/2018 г. на Европейския Парламент и Съвета; и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, чл. 18, ал. 7 от ЗОП и чл. 64, ал. 1 от ППЗОП вр. чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Класифицирал е нарушенията като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Определена е финансова корекция в размер на 10% върху стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 009-0004-C01-S-05/11.12.2017 г. като е изложил мотиви, че поръчката е по чл. 20, ал. 1 от ЗОП и е поканен само един икономически оператор. Поради спецификата на извършеното нарушение УО е приел, че реално не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, тъй като нарушението води до накърняване на основаните принципи прокламирани в чл. 2 от ЗОП, поради което е определил корекцията на основание чл. 5, ал. 1 от Наредбата. За да постанови обжалваното решение АС – Велико Търново е приел, че оспорения акт е издаден от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Решаващият съд е приел, че бенефициера е нарушил принципа за свободна конкуренция, като е отправил покана само до едно лице и по този начин необосновано е ограничен кръгът на потенциалните участници в процедурата. Посочено е, че проведената процедура по договаряне без предварително обявление не попада механично в обхвата на изключението по чл. 18, ал. 7, предл. Първо от ЗОП, а липсва обосновка на възложителя в решението му за откриване на процедурата. С оглед предмета на поръчката е прието, че тя може да бъде изпълнена от няколоко стопански оператора и не попада в обхвата на чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Съдът се е позовал и на чл. 160, § 2 от Регламент № 2018/1046 на ЕС и е счел, че този текст от закона не е спазен от бенефициера и не е налице изключението на чл. 164, § 1, бук. "г" от същия Регламент. Според съда оперативната самостоятелност на бенефициера да избере измежду един или по-вече изпълнители, към които да отправи поканата си зависи от конкретиката по поръчката, целта на същата, възможността да бъде изпълнена от повече изпълнители, липсата на конкуренция, наличие на изключителни права и др. Приел е че е налице и третия елемент – наличие на възможност за нанасяне на вреда на бюджета на общността имено поради нарушение на национални норми и е приел, че не са допуснати нарушения при определяне размера на финансовата корекция. Предвид горното решаващият съд е отхвърлил жалбата на община Велико Търново. Решението е неправилно. Законосъобразно АС – Велико Търново е приел, че финансовата корекция е определена от компетентен орган - обжалваното пред първоинстанционния съд решение е подписано от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството. За да обоснове извод за компетентност на органа да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е направил съответстващи на доказателствата и правилното приложение на закона изводи. Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. се финансира от Европейския съюз чрез средствата от Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Република България, които средства се считат за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /арг. от чл. 9, ал. 1 ЗУСЕСИФ във връзка с Устройствен правилник на МРРБ/ - в процесния случай министърът на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ вр. Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г., ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. е Д. Николова, на която е делегирана компетентност от министъра на регионалното развитие и благоустройството, с права да издава всички индивидуални административни актове по ЗУСЕСИФ, включително актове за определяне на финансови корекции по основание и размер. Споделя се извода на съда, че оспорения акт е издаден в предвидената от закона писмена форма. Актът съдържа правни и подробни фактически основания за издаването му и е подписан е от издателя си. Правилно АС – Велико Търново е счел, че при издаване на обжалвания акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Административното производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 ЗУСЕСИФ е започнало по сигнал за нередност № 1119, който е входиран в Министерство на регионалното развитие и благоустройството и регистриран в регистъра на сигнали и нередности. При спазване изискването на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ административният орган е уведомил бенефициера, като му е предоставил двуседмичен срок, в който бенефициера да изложи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите. Възраженията на общината са получени от административния орган, като обжалваното решение по реда на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от с. з. и съдържа обсъждане на представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Основанието на финансовата корекция е нередността, а фактическият състав на нередността, с оглед на дефиницията от член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) включва кумулативно: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 18, ал. 7 от ЗОП и чл. 64, ал. 1 от ППЗОП, което квалифицира като основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нередност по смисъла на т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В Глава IV "Процедури за възлагане. Стойностни прагове. Прогнозна стойност на обществената поръчка" в чл. 18, ал. 1, чл. 20, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП законодателят е регламентирал възможностите, които възложителят има по отношение на реда за възлагане на обществена поръчка. В чл. 18, ал. 1 ЗОП са регламентирани видовете процедури, чрез които възложителят може да възлага обществена поръчка. За публичния възложител (извън секторния и този от отбраната) процедурите са тези по т. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 11, 12 и 13 ЗОП, като за приложимостта на всяка са налице нормативно установени изисквания. Разпоредбата на чл. 79, ал. 1 ЗОП допуска провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление – чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП, в точно определени случаи. Процедурата на договаряне без предварително обявление в максимална степен ограничава приложимостта на принципите на закона, тъй като допуска сключването на договор без изискуемата по принцип публичност на поръчката, която е гаранция за свободна конкуренция и с оглед на това за постигане на целта на закона. Хипотезата на точка 1 на чл. 79, ал. 1 ЗОП предвижда приложимост на процедурата на договаряне без предварително обявление, когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или всички подадени са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. От доказателствата по делото е безспорно, че бенефициерът е провел открита обществена поръчка със същия предмет като процесната, която е била прекратена на основание чл. 107, т. 1, предл. 2 и т. 2, бук. "а" от ЗОП, тъй като подадената единствена оферта е била неподходяща. Процесната обществена поръчка не съдържа съществени изменения на първоначално обявените условията. С оглед на това безспорно по делото е, че са налице предпоставките за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление. Спорът по делото е нарушил ли е бенефициерът принципите на закона като е отправил покана за договаряне само до един икономически оператор? Разпоредбата на чл. 79, ал. 1 ЗОП съдържа различни хипотези, при които е допустимо провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление. Законодателят, в чл. 64, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 79, ал. 7 ЗОП, не е определил предварително и императивно броя на лицата, до които се изпраща поканата за договаряне без предварително обявление, а е използвал множественото число на думата - "лицата". Това значи, че с оглед на конкретното основание и обстоятелства по съответната обществена поръчка възложителят следва да прецени дали поканата трябва да бъде изпратена до един или до повече икономически оператори. В същия смисъл е и общата разпоредба на чл. 18, ал. 7 ЗОП, която за процедурите на договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 и ал. 13 ЗОП предвижда възможност за провеждане на преговори "с едно или повече точно определени лица". Тази обща принципна възможност за договаряне с едно или повече лица е приложима при условията, регламентирани в отделните разпоредби за процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, т. 9, т. 10 и т. 13 ЗОП, т. е. в чл. 79, чл. 138, чл. 164 и чл. 182 ЗОП. В хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят е допуснал ограничаване на принципа на публичност, тъй като този принцип е бил надлежно спазен при първоначалното обявяване на обществената поръчка, но очевидно не се е стигнало до избор на изпълнител. Разпоредбата съдържа две различни хипотези: първата, когато не са подадени оферти и условията на новата поръчка не са променени съществено спрямо предходната, и втората, когато са подадени оферти, но те са неподходящи и условията на новата обществена поръчка не са променени съществено спрямо предходната. Общото между двете хипотези е липсата на съответен на изискванията на възложителя участник, който да изпълни обществената поръчка. Тази липса не е резултат на действията на възложителя, а на обективни факти, стоящи вън от неговата сфера на правно въздействие. В първата хипотеза икономическите оператори, по една или друга причина, не са проявили интерес към процесната обществена поръчка, поради което и не са участвали въпреки публичността, която е гарантирала информираността им за поръчката. Във втората хипотеза основанието за прекратяване на обществената поръчка не е незаинтересованост на икономическите оператори, а неподходяща оферта. Неподходяща оферта, с оглед на дефиницията на § 2, т. 25 ЗОП, е всяка оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на критериите за подбор. Следователно, в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят е приел за допустимо ограничаването на принципите, при които би следвало да се проведе обществената поръчка, защото факти и обстоятелства стоящи извън властта на възложителя са създали обективна ситуация, при която той не би могъл да осъществи поръчката, т. е. да задоволи съответния публичен интерес. В хипотезата на точка 1 предметът на обществената поръчка сам по себе си е без правно значение, както и факта дали този предмет обективно би могъл да се изпълни и от друг – непоканен, икономически оператор. Дали предметът на обществената поръчка може по принцип да се изпълни и от друг оператор е релевантен въпрос в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, но там той е елемент на фактическия състав, при чието осъществяване е допустимо провеждането на процедура на договаряне без предварително обявяване. Преценката за нарушаване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, а чрез това и на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, не може да бъде обусловена от факта дали предметът на поръчката може или не може принципно да бъде изпълнен и от други икономически оператори, защото в тази хипотеза законодателят е приел принципът на свободната конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се спазва при откритите процедури или при процедурите на публично състезание. Ако законодателят считаше, че за гарантиране на принципите на закона в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е необходимо възложителят да отправи покана до повече от един икономически оператор той би го регламентирал изрично. В решение от 20 май 2010 г., Т-258/06, Съдът по повод на процедурата по договаряне без предварително публикуване на покана за представяне на оферти в т. 141 приема, че "когато изрично е позволена дерогация от директивите за обществените поръчки, ако условията на тази дерогация са изпълнени и следователно процедурата по договаряне без предварително публикуване на покана за представяне на оферти е оправдана, не може да съществува задължение за обявяване. При това положение принципите, които произтичат от Договора за ЕО, не могат да наложат задължение за обявяване, когато директивите изрично предвиждат дерогация, в противен случай тази дерогация би била безполезна". Релевантното за законосъобразното провеждане на процедурата при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е стриктното спазване на предпоставките, при които тя може да се проведе. А нейната цел е да създаде на възложителя механизъм, чрез който при липсата на интерес от потенциалните икономически оператори да може да постигне задоволяване на публичната цел, за която е отговорен в рамките на необходимия срок. Поради възможността възложителят евентуално да злоупотреби с използването на тази процедура на договаряне без спазване на изискването за прозрачност, което би имало много сериозни антиконкурентни последици, Съдът на Европейския съюз приема по отношение на една от допустимите хипотези за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление, че при упражняването на контрол на такава процедура е необходимо да се провери дали "възлагащият орган е положил дължимата грижа и дали е имал основание да приеме, че действително са изпълнени условията по член 31, параграф 1, буква б) Директива 2004/18" /Решение от 11 септември 2014 г., дело С-19/13; решение от 15 януари 2013 г., дело Т-54/11; решение от 8 май 2007 г., дело Т-271/04 и решението от 7 юни 2017 г., дело Т-726/1/. В посочените решения Съдът най-общо е приел, че "в рамките на такава процедура (на договаряне без предварително публикуване на обявление) възложителят може да избере предварително предприятие или предприятия, с което/които желае след това да започне да преговаря за целите на сключването на договора и възлагането на съответната поръчка. Прието е, че "възложителят разполага с широко право на преценка относно елементите, които следва да вземе предвид, за да реши дали да възложи въпросната поръчка за недвижим имот, както относно избора на даден оферент или оференти, тъй като всъщност възлагането на такава поръчка не трябва да се провежда непременно при осигуряване на възможно най-широка конкуренция между заинтересованите субекти". Следователно, именно спазването на законово определените, изключително конкретни хипотези, при които е допустимо тази процедура да бъде проведена, е основание да се приеме редът за законосъобразна, а не броят на поканените икономически оператори. Законодателят е приел, че спазването на принципа на свободната конкуренция в тази хипотеза по обективни причини не е обем, в който е при откритите процедури или при процедурите на публично състезание, поради което не може действията на възложителя да се преценяват с оглед на неговото спазване чрез преценка на броя на поканените икономически оператори определен на основата на потенциалната възможност за изпълнение на предмета на поръчката. Наред с това, с оглед на разпоредбата на чл. 79, ал. 7 ЗОП, възложителят, който реши да използва процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, трябва задължително да издаде решение за откриване на процедурата, т. е. решение по смисъла на чл. 22, ал. 1, т. 1 ЗОП, което с оглед на чл. 36, ал. 1, т. 1 ЗОП се публикува в Регистъра на обществените поръчки. Публикуването в регистъра гарантира публичност (макар и разпоредбата на чл. 36, ал. 5 ЗОП към процесния период да не е била в сила), а решението по чл. 22, ал. 1, т. 1 ЗОП, с оглед на чл. 22, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 9 ЗОП е индивидуален административен акт и подлежи на съдебен контрол. Това значи, че дори и в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е осигурена в значителна степен публичност на процедурата, чрез която се гарантира защитата на интересите на конкурентните икономически оператори и с оглед на това на принципа на свободната конкуренция. Видно от горното, преценката за законосъобразност на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП се ограничава до преценката за наличието на предпоставките за нейното провеждане, като потенциалната възможност предметът на обществената поръчка да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори сам по себе си не е факт, който доказва нарушение на принципите на закона и в частност на този на свободната конкуренция, тъй като в тази хипотеза законодателят е приел възможността този принцип да не бъде спазен в обема, в който се спазва при други процедури, с цел да се постигне целения чрез обществената поръчка резултат – задоволяването на съответния публичен интерес. За да обоснове елементът на фактическия състав на нередността – нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, органът е приел, че с действията си бенефициерът е нарушил и член 160 от Регламент 2018/1046. Този регламент има за предмет установяването на правилата за съставянето и изпълнението на общия бюджет на Съюза. Регламент 2018/1046 установява принципите, въз основа на които се съставя и изпълнява бюджета на Съюза, като между тях е и принципът на добро финансова управление – член 33. Регламентът регламентира и обществените поръчки като средство за разходване на бюджетните средства на Съюза. Безспорно е, че в член 160, параграф 1 на Регламент 2018/1046 изрично е посочено, че всички договори, сключени въз основа на обществени поръчки, трябва да бъдат в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. Вярно е, че в параграф 2 на разпоредбата – член 160, е посочено, че при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква г), т. е. процедура на договаряне, включително без предварително обявление. Но от тези разпоредби не следва извода на органа за нарушаване от възложителя на чл. 160 от Регламент 2018/1046. На първо място член 160 от Регламент 2018/1046 има пет параграфа, а органът не сочи кой от тях счита за нарушен. Когато една разпоредба съдържа различни хипотези органът е длъжен да посочи точно коя от тях счита в конкретния случай за нарушена. Съдът не може вместо органа да подвежда фактите към релевантната правна норма. Той може само да провери законосъобразно ли е направено това от органа. Следва да се има в предвид, че разпоредбата на чл. 160 от посочения по-горе регламент не съдържа изрична забрана за договаряне с един единствен стопански оператор, а съдържа общи принципи, залегнали и в националното законодателство – чл. 2 от ЗОП, които не следва да бъдат нарушавани. В конкретния случай с оглед стриктното спазване на специалната процедура на договаряне без предварително обявление и покана отправена само до едни стопански оператор, възложителя община Велико Търново не е нарушил сочената разпоредба на правото на ЕС. С оглед на изричната дефиниция на нередност – член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност е налице, когато е осъществено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. В случая, нарушението е на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, но тази разпоредба е резултат на транспонирането на член 26, параграф 6 и на член 32 от Директива 2014/24. Член 26, параграф 6 от Директива 2014/24 предоставя на държавите членки правото да осигурят на възлагащите органи възможност да прилагат процедурата на договаряне без предварително обявление, но само и единствено в случаите, регламентирани в член 32. С оглед на това ако е налице нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП то би било и във връзка с правото на Съюза – член 26, параграф 6 и член 32 от Директива 2014/24. Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за осъществено от бенефициера нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е неправилен. Както се посочи по-горе с оглед конкретното основание и обстоятелства следва да се извърши преценка от възложителя дали да отправи покана до едно лице или до по-вече. В конкретния случай възложителят е оправил покана само до един стопански оператор и то този който е подал оферта по предходната прекратена обществена поръчка, тъй като други стопански оператори не са участвали т. е. възложителят е отправил покана само до този предходен участник който е подал оферта, която по един или друг начин не е покривала изискванията на възложителя, но това не води до извод, че този поканен участник няма възможностите да изпълни в срок, обем и пълнота настоящата обществена поръчка. Липсата на други участници в предходната обявена обществена поръчка е подтикнало възложителя да отправи покана именно към този стопански оператор, който е бил участник в предходната обществена поръчка. Както се посочи по-горе както в националното, така и в правото на ЕС липсва изрична законова забрана за отправяне на покана за провеждане на преговори само с едно лице, като извършването на такъв вид действия от възложител не водят до нарушение, нито на националното законодателство, нито на правото но ЕС. Не е налице и нарушение на общите принципи залегнали в нормата на чл. 2 от ЗОП, тъй като органът не сочи нито едно условие или изискване, което да дава необосновано предимство или необосновано да ограничава участието на стопанските субекти в поръчката и което да не е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. Редът за възлагане не е условие или изискване по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП, поради което твърдението за неговото нарушение е несъответно на сочените фактически основания. Липсата на нарушение води до липса на основание за определяне на финансовата корекция, тъй като липсва нередност /в този смисъл решение № 6054/26.05.2020 г. постановено по адм. дело № 1383/2020 г. по описа на ВАС, VII отд./. При липсата на нередност оспореният акт на органа се явява без правно основание за определената финансова корекция и това го прави незаконосъобразен. Като не е установил този порок на оспорения пред него административен акт и е отхвърлил жалбата на община Велико Търново, административният съд е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Следва да се остави без уважение искането на касатора за отправяне на преюдициално запитване с оглед отмяна на оспорения административен акт. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото направените от касатора разноски за настоящата инстанция са в размер на 1 700 лв. държавна такса и възнаграждение за представителство от адвокат, което предвид направеното от процесуалния представител на ответника възражение за прекомерност следва да се редуцира до сума в размер на 5 316 лв., на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК вр. чл. 36 от Закона за адвокатурата и чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение