Решение № 16090 от 7.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14433/2011 г.

Решение № 16090 от 7.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14433/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалби от "Мини Марица Изток" ЕАД със седалище в град Раднево и "Пресков" АД със седалище в град Стара Загора против решение № 1418 от 18.10.2011 г. по преписка № КЗК-984/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № МТ-04-2946 от 8.08.2011 г. на изпълнителния директор на дружеството за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка и преписката му е върната от етап оценка и класиране на подадените оферти. Правят доводи за допуснати нарушения на процесуалните правила. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбите. Ответната страна "Ремотекс-Раднево" ЕАД счита жалбите за неоснователни. Жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Ремотекс-Раднево" ЕАД против решение № МТ-04-2946 от 8.08.2011 г. на изпълнителния директор на дружеството за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Възраженията са за допуснати от възложителя нарушения на патентни права, които има жалбоподателят върху предмета на поръчката. Твърди се неспазване на принципа за разнопоставеност на участниците. В хода на образуваното производство са направени допълнителни доводи за нищожност и незаконосъобразност на избора на вида процедура, както и за нарушения във връзка с провеждането й и с оценяването на офертите. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № МТ-04-0608 от 21.02.2011 г., изпълнителният директор на "Мини Марица Изток" ЕАД е открил процедура на договаряне с обявление с предмет "Изработка и доставка на зъби за кофи за багер SRs 2000". С него е одобрил обявлението и конкурсната документация. В обявлението - раздел IV. 2. е посочено, че критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта и се формира от два показателя с равна относителна тежест: цена на изкопана земна маса и производителност на един зъб. В същото време в документацията е вписано, че оценката ще се извърши на база минимална цена на един кубически метър изкопна земна маса, изчислена по посочената формула. Съществен елемент от нея са данните, получени при предвидените изпитания. Такива са: обемът на изкопаната земна маса с експерименталните зъби на всеки участник; броят на зъбите, представени първоначално и допълнително при счупване и изкривяване при извършване на експеримента; броят на изкривените или счупени зъби. В документацията е посочен и начинът на оценка на техническите оферти, включващ провеждане на изпитанията за определяне производителността на мострите на всеки участник. Предвидено е самите изпитания да се извършат от специално назначена комисия с посочената последователност. След извършване на подбора от определената седемчленна комисия, възложителят с решението по чл. 88, ал. 8 от ЗОП, е поканил тримата кандидати да подадат оферти. След това обаче е назначил със заповед № 09-730 от 21.06.2011 г. друга четиричленна комисия, наречена "Техническа комисия", която да проведе изпитанията и да отрази резултатите от тях. В нея попадат само двама от членовете на конкурсната комисия - Николай Петков и Николай Динев. За своята работа тя е съставила два протокола с отделна номерация - протокол № 1 за теглене на жребий за поредността на участниците в провеждания експеримент и протокол № 2 за преброяване на зъбите, работили по време на експеримента. За резултатите от изпитанията не е съставен отделен протокол, а те са отразени на скици на стр. 318-320 от преписката, подписани от трима представители на комисията. Данните за изразходвани зъби, изкривени и счупени такива и обема на изкопната земна маса са нанесени в таблица по протокол № 5 от 28.07.2011 г. от конкурсната комисия. След съставянето му е проведено договарянето с всеки от тримата участника. Резултатите от него, наред с изчисленията по показателя - минимална цена на 1 куб. м. изкопна земна маса са отразени в доклада на помощния орган. Най-ниска е минималната цена, получена при "Пресков" АД и дружеството е класирано на първо място. С незначителна разлика от 0.0203 жалбоподателят е класиран на второ място. Възложителят е възприел класирането от конкурсната комисия и го е обективирал в решението за избор на изпълнител. При тези данни по преписката, КЗК е приела незаконосъобразност при извършване на оценяването, доколкото липсва каквато и да било оценка по предварително оповестения показател - производителност на един зъб. Счела е за немотивирано и окончателното класиране на тримата участника. Позовала се е на нарушение на принципа на публичност и прозрачност. При условията на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от закона е отменила крайния акт на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап - оценка и класиране на офертите. В същото време в мотивите е указала на възложителя при връщането да извърши преценка на методиката и реалната възможност за нейното прилагане и евентуално да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от закона. Така постановеното решение е правилно. Доводите, които се правят и в двете жалби са за допуснати от КЗК нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в обсъждането на възражения на жалбоподателя, направени извън подадената жалба. Доводите са неоснователни. Видно от допълнително събраните данни по преписката, след приключване на процедурата, дружеството - жалбоподател е упражнило правото си по чл. 73, ал. 4 от закона и е поискало предоставяне на протокола. Възложителят е постъпил избирателно и му е предоставил единствено протокола от договарянето с него. По този начин останалите основни за крайния изход на класирането документи - протоколите на техническата комисия и протоколите на конкурсната комисия, са станали достояние на жалбоподателя едва след представянето им в хода на образуваното вече производство за преразглеждане пред КЗК. Тогава са направени и основните възражения за допуснати нарушения при провеждане на процедурата, извън тези, направени в жалбата. Те са въведени с молба от 19.09.2011 г. и най-вече със становище от 11.10.2011 г. На проведеното от КЗК открито заседание на същата дата, произнасянето е отложено за 18.10.2011 г. По този начин и възложителят и заинтересованата страна са имали реално осигурена възможност да изразят свое становище във връзка с допълнително направените възражения от дружеството - жалбоподател. КЗК е спазила принципа за равнопоставеност на страните в производството и не е допуснала твърдяното нарушение на процесуалните правила. Позоваването на съдебна практика е необосновано, доколкото цитираните решения на Върховния административен съд касаят различни хипотези. Посоченото решение по адм. дело № 15413/2010 г. също не може да се приложи, поради действията на възложителя при предоставяне на оскъдна част от информацията на жалбоподателя в срока за подаване на жалба пред КЗК, сочещи на неизпълнение на законово въведеното му задължение в чл. 73, ал. 4 от закона. Още повече, че комисията не е обсъдила изключително важното възражение в допълнителното становище за нарушение във връзка с назначаването на две отделни и различни комисия в проведената процедура. Доколкото производството пред съда е от първоинстанционен характер, то съдът следва да обсъди това възражение, още повече, че процедурата е върната на възложителя за евентуалното й продължаване. Разпоредбата на чл. 52 от ЗОП урежда възможността на възложителя, когато обектът на поръчката е със специално предназначение /какъвто е настоящият/ да проверява техническите възможности на кандидата. В случая проверката за издръжливостта и производителността на зъбите за кофи на багер не само е елемент от изпитание на техническата оферта, но резултатите от нея са и основен компонент от крайната оценка. В действителност в таблицата, представена от конкурсната комисия в доклада до възложителя, единственият елемент извън резултатите от изпитанията е договорената с всеки участник поотделно цена на един зъб без ДДС - параметърът Lx. А това означава, че основната част от оценката на офертите е извършена именно от техническата комисия. В нито една от своите разпоредби, законът не допуска назначаване на различни комисии - в случая техническа и конкурсна. Изпитанията по чл. 52 са част от установяване на техническите възможности на участника да извърши качествено и в срок предметът на поръчката. А оценяването на тези възможности е изцяло в компетентността на конкурсната комисия, назначена при спазване на всички нормативни изисквания на чл. 34 и чл. 35 от ЗОП. Изключение от това общовалидно правило е предвидено във второто изречение на чл. 52, но то касае съвсем различна хипотеза и е абсолютно неприложимо към проведената възлагателна процедура. Назначаването на две комисии съставлява особено съществено нарушение на законовите правила и е самостоятелно основание за отмяна на крайния акт на възложителя. Като го е отменила, КЗК е постановила правилно решение. Жалбите срещу него са неоснователни и следва да се отхвърлят. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на ответната страна, ще следва жалбоподателите да му заплатят направените разноски за адвокатско възнаграждение в настоящото производство в размер на 3000 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение