Решение № 14031 от 28.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10300/2013 г.

Решение № 14031 от 28.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10300/2013 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на ОБЕДИНЕНИЕ "МАГИСТРАЛНИ ВОДОПРОВОДИ", гр. Пловдив с участници: "ЕКОИНТЕГРАЛ" ЕООД, "АБРИС" ООД, "ДАКРИ ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД и "АКВА ЕКСПЕРТ" ООД, подадена против решение № 790 от 03.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-630/2013 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК и се излагат пет групи възражения срещу изводите на органа по преразглеждането. Касационният жалбоподател моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като неправилно и незаконосъобразно и претендира присъждане на направените разноски по делото. Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ и кметът на община Севлиево не заявяват мнение по касационната жалба. Заинтересованите страни - ДЗЗД "ДИ-ПРОДЖЕКТ", гр. София с участници: "ДИКРАС" ООД и "ДИВЕРСО С" ООД не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за отхвърляне на касационната жалба, защото е неоснователно възражението на касатора за незаконен състав на оценителната комисия с твърдения за липса на квалификация и практически опит на нейните членове, както и оплакването, че КЗК е приела за правилни действията на комисията по чл. 68, ал. 8 от ЗОП, като е изискала от участника ДЗЗД "ДИ - Проджект" разяснения за разпределяне на дейностите на отделните съдружници при изпълнение на поръчката, вместо да го отстрани на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от закона. Според участващия по делото прокурор възражението за неприетите от КЗК възражения на дружеството по повод допусната техническа грешка при оценката на техническото му предложение от един от членовете на комисията е некоректно и тенденциозно, тъй като правилно е прието, че нарушението не обуславя отмяна на решението на възложителя за крайното класиране и определяне на изпълнител, след като дори и при определените 70, т. от единия оценител, не би довело до разместване в позицията на дружеството. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на участниците в ОБЕДИНЕНИЕ "МАГИСТРАЛНИ ВОДОПРОВОДИ", гр. Пловдив за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 790 от 03.07.2013 г. е оставена без уважение жалбата на Обединение "Магистрални водопроводи" срещу решение № 0547/10.05.2013 г. на кмета на община Севлиево за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Разработване на инвестиционен проект за обект "Реконструкция на довеждащ водопровод по ПСПВ "Стоките" и източен водопроводен клон за питейна вода" във фаза "Работен проект" и е възложено на "Екоинтеграл" ЕООД, "Абрис" ООД, "Дакри Инженеринг" ЕООД и "Аква Експерт" ООД, в качеството им на съдружници в Обединение "Магистрални водопроводи" да заплатят на кмета на община Севлиево 150 лв. разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесния акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивни правни норми и отклонения от обявената конкурсна документация, съдържаща методиката за оценяване и изискванията към участниците в процедурата. Комисията за защита на конкуренцията е анализирала всички развити в жалбата до нея оплаквания и ги е преценила като неоснователни, от което е извела заключение за отхвърляне на жалбата. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав констатира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни разпоредби. Атакуваният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставлаващи касационни осонвания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правонрелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е установила, че с решение № 0203 от 15.02.2013 г. кметът на Община Севлиево е открил "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване на инвестиционен проект за обект "Реконструкция на довеждащ водопровод по ПСПВ "Стоките" и източен водопроводен клон за питейна вода" във фаза "Работен проект", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В обявлението е предвиден критерий за оценка на офертите "икономически най- изгодна оферта" при показатели: 1./ (Тп) Техническо предложение със следните компоненти: Обосновка, Стратегията на участника по отношение изпълнението на договора, График за изпълнение на дейностите - тежест 70; 2./ (Фп) Ценово предложение - тежест 30. В т. 3, раздел IV "Изисквания и указания за участие в процедурата и подготовка на офертата" от документацията за участие е визирано изискване, в случай, че участникът е обединение или консорциум, което не е регистрирано като самостоятелно юридическо лице, участниците в обединението/консорциума сключват нотариално заверено споразумение с нотариална заверка на подписите. Това споразумение трябва да съдържа клаузи, от които да е видно какво е разпределението на дейностите на отделните съдружници, с ясно и конкретно посочване на дейностите, които всеки от тях ще изпълнява в рамките на договора за обществената поръчка." В документацията за участие се съдържа методиката за оценка на офертите, като в нея е предвидено: "Раздел Относителна тежест на показателите за оценяване (Тп)= 70 точки, максимална стойност; (Фп)= 30 точки, максимална стойност. Със Заповед № 0365 от 29.03.2013 г. кметът на община Севлиево назначава комисия за провеждане на процедурата в състав: Председател - инж. Калина Стефанова Георгиева - зам. кмет на община Севлиево и членове: инж. Преслава Бориславова Георгиева - младши експерт УПРР, ВиК инженер; Лъчезар Иванов Лалев- юрисконсулт /в изписването на фамилното име на члена на комисията е допусната техническа грешка - посочен е като Лъчезар Иванов Лазаров/; инж. Светослав Георгиев Златарев- външен експерт от Списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, вписан в регистъра на АОП под № ВЕ-2504, ВиК инженер; Тодор Владимиров Златанов - правоспособен юрист. В представената в КЗК преписка са приложени документи относно квалификацията и професионалния опит на членовете на комисията. Работата на помощния орган на възложителя за периода 29.03.2013 г. - 30.04.2013 г. е отразена в четири броя протоколи. От текста на Протокол № 4 от 30.04.2013 г. е видно, че техническото предложение на участника Обединение "Магистрални водопроводи" е оценено с 60, т., а финансовото му предложение със 100, т. и при пресмятане на комбинираната оценка на техническо и финансово предложение, като оценка на техническото предложение е приета стойността 60, в резултат на което полученият резултат е 72, т. Комбинираната оценка на ДЗЗД "Ди-Проджект" е 88,13 точки. В горепосочения протокол назначената от възложителя комисия е класирала на участниците по следния начин: 1-во място- ДЗЗД "ДИ- Проджект"- 88,13, т.; ф2-ро място- "КБ Михов и Петков" ООД- 73, 81т.; 3-то място- Обединение "Магистрални водопроводи"- 72, т.; 4-то място- "Екологични технологии и системи" ООД- 54, 73, т. 8. Въз основа на посочените по- горе протоколи е издадено процесното решение № 0547/10.05.2013 г., с което възложителят е класирал участниците и е обявил изпълнител на обществената поръчка - ДЗЗД "ДИ- ПРОДЖЕКТ". При тези вярно установени факти КЗК е извела обосновани правни изводи. Основното възражение, релевирано пред органа по преразглеждане и в касационната жалба е против изводите в обжалваното решение във връзка със състава на назначената от възложителя комисия. КЗК правилно е преценила, че помощният орган на възложителя е назначен от него в съответствие с изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП - да се състои най-малко от петима членове, един от които задължително е правоспособен юрист и останалите да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. В настоящия случай предметът на обществената поръчка включва дейности по разработване на проект за реконструкция на водопровод и двама от членовете й са точно специалисти ВиК. В назначената от възложителя комисия са включени и двама юристи - Лъчезар Иванов Лалев и Тодор Владимиров Златанов, които имат практически опит в провеждането на процедури по възлагане на обществени поръчки. Правилно е заключението на КЗК, че законодателят е предвидил условие - поне един правоспособен юрист, а не е постави ограничение относно общия брой юристи, които участват в комисията предвид сложността и спецификата на конкретната обществена поръчка. Безспорно е, че други двама от назначените членове - инж. Светослав Георгиев Златарев и Преслава Бориславова Георгиева са с висше образование със специалност "Водоснабдяване и канализация", съответстващо напълно на предмета на процесната обществена поръчка, като инж. Златарев притежава богат професионален практически опит и същият е външен експерт, включен в списъка по чл. 19 от ЗОП на Агенцията по обществени поръчки със специалност "Строителен инженер по "Водоснабдяване и канализация мрежи и съоръжения". Относно члена на комисията инж. Преслава Георгиева законосъобразно е счетено, че притежаваната от нея квалификация е непосредствено свързана с предмета на обществената поръчка, като заеманата от нея длъжност младши експерт "Управление на проекти и регионално развитие" е обосновала притежавания професионален опит и квалификация. По отношение председателя на конкурсната комисия инж. Калина Стефанова Георгиева, съдът констатира, че притежава диплома за завършено висше образование по специалност "Счетоводство и контрол" и диплома за завършено висше образование по специалност "Електронна техника и Микро електроника" с квалификация "Електроинженер", същата е приложила трудов договор трудов договор, от който е видно, че работи на длъжност заместник-кмет на община Севлиево, както и шест броя заповеди, с които се установява, че е участвала в комисии за разглеждане на оферти по обществени поръчки. Притежаваното от горепосоченото лице икономическо образование е от съществено значение при оценяването на финансовите предложения на участинците в процедурата, от което следва, че всички членове на комисията са отговаряли на законовите изисквания. Не може да се сподели тезата на касатора, че не всички са специалисти ВиК, защото назначаването в комисията като членове на лица, които нямат това образование не съставлява нарушение, понеже те са ангажирани с останалите аспекти от провеждането на обществената поръчка. С касационната жалба е инвокирано възражение срещу компетентността на комисията и се твърди, че тя е била пристрастна, тъй като двама от членовете са написали сходни текстове, обосноваващи точкуването, както и че всички участници в комисията са единодушни при поставяне на оценки за техническите предложения. Съдът намира това оплакване за неоснователно, защото оценяването е извършено съобразно законовите изисквания и утвърдената методика, като по всеки критерий/подкритерий се присъжда брой точки съобразно експертното мнение на членовете на комисията, което е мотивирано. Правилно е становището на КЗК, че помощният орган на възложителя е колективен и по силата на чл. 36, ал. 1 от ЗОП, решенията се приемат с мнозинство от членовете й, като законодателят не е предвидил забрана решението да се вземе с единодушие, с оглед на което полученото съвпадение при точкуването на отделни показатели и подпоказатели няма характер на нарушение. Според касационния жалбоподател КЗК не е изяснила фактическата обстановка, тъй като не е обсъдила представителството на участника в процедурата ДЗЗД "ДИ-ПРОДЖЕКТ", който е определен за изпълнител на обществената поръчка. Решаващият съдебен състав не възприема тази теза, защото в жалбата, с която е сезирана КЗК липсва възражение в този смисъл и въпросът не е бил спорен между страните, поради което органът по преразглеждането по аргумент на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП не дължи произнасяне по този въпрос. В касационната жалба са развити твърдения за необоснованост на обжалваното решение по отношение допускането до участие в процедурата на ДЗЗД "ДИ-ПРОДЖЕКТ", които са без правно основание. От съдържанието на протокол № 1/29.03.2013 г. е видно, че той обективира констатациите на конкурсната комисия относно наличието и редовността - съответствие с критериите за подбор, на представените документи в плик № 1 от страна на участниците в обществената поръчка. По отношение на шест от седемте участника, вкл. и за жалбоподателя, са констатирани липси на документи и несъответствия с критериите за подбор, поради което помощният орган на възложителя законосъобразно е приложил текста на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, който изисква при установяване липса на документи и/или несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя, протоколът да се изпрати до всички участници в процедурата. В случая протоколът е изпратен до всички, за да бъдат уведомени за нередовностите и да имат възможност да представят изисканите документи. При това положение КЗК правилно е приела, че специалният закон - ЗОП е приложен еднакво за всички участници и всички те са допуснати до участие след представяне на липсващите документи. Касаторът не оспорва правнорелевантния факт, че след получаване на протокола с констатациите, ДЗЗД "ДИ- Проджект" е представило в срок на конкурсната комисията липсващото допълнително споразумение № 1 към договора за консорциум, с което двете дружества "ДИКРАС" ООД и "ДИВЕРСО С" ООД в качеството им на участници в обединението, се споразумяват да извършват съвместно и поравно всички дейности по разработване на проекта - предмет на обществената поръчка, във всичките му части и за всичките му подобекти. Следователно с представянето на посоченото споразумение, участникът е изпълнил точно указанията на помощния орган и изискването на възложителя за посочване на разпределение на дейностите. Относно оплакването на кационния жалбоподател за неаргументираност на решението на КЗК във връзка с формирането на комплексните оценки на участниците, съдът счита, че също е неоснователно. В касационната жалба се изразява недоволство от констатираната от КЗК техническа грешка при записването на техническата оценка на Обединение "Магистрални водопроводи" в оценителния лист на члена на конкурсната комисия Светослав Златарев. КЗК правилно е преценила, че верният сбор от точките, вписани от този чл. на комисията по показателите на техническото предложение за участника е 60, т., а не 70, т., както е отразено от него. КЗК в случая се е ръководила от оценките, поставени от Светослав Златарев по отделните показатели, които са обосновани с писмени мотиви, съобразно които при извършването на оценяването от цялата конкурсна комисия в обобщения протокол за средна аритметична стойност от оценителните листове по техническото предложение на Обединение "Магистрални водопроводи" е отразено 60, т. В конкретната хипотеза КЗК е извършила изчисление, като е приела, че дори при оценка на членът на комисията Светослав Златарев 70т., средната аритметична оценка от индивидуалните оценителни листове по техническото предложение би се получила 62, т., което не може да доведе до промяна в крайното класиране на участниците, защото касационният жалбоподател би получил комплексна оценка 73,4, т., тоест той отново би бил класиран на трето място - след класирания на второ място участник "КБ Михов и Петков" ООД с получена КО - 73,81т. и след класирания на първо място участник с "ДИ- Проджект" с КО - 88,13т. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от релевираните с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените разноски се оставя без уважение. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение