Решение № 2902 от 4.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11049/2020 г.

Решение № 2902 от 4.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11049/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Плевен срещу Решение № 483 от 27.07.2020 г. по адм. дело № 392/2020 г. на Административен съд - Плевен, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение от 30.04.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от предоставената безвъзмездна финансова помощ със средства от ЕСИФ по договор за обществена поръчка № ИРО-2311/08.08.2018 г. с изпълнител ДЗЗД "Чиста вода".

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3, предложение първо и второ АПК. Твърди, че съдът неправилно е стигнал до извод за извършени нарушения на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), които представляват основания за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Счита, че поставените изисквания към проектантите по част "Пътна" и част "Вертикална планировка" за притежаване на специфичен опит в разработването на проект за реконструкция и изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води са свързани с предмета на поръчката, тъй като последният е дефиниран като "Инженеринг за обект "Реконструкция на обща Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) за група населени места от общините Плевен и Долна Митрополия". Счита, че при осъществяването на дейностите от лицата, заети с проектирането по част "Пътна" и "Вертикална планировка", възникват специфики, които обуславят необходимостта от притежаването на този опит. В подкрепа на застъпеното становище сочи, че в проекта са предвидени дейности по съвместяване на проводи с различни нива, които едва след това се вместват в обичайните видове проекти за пътни връзки и вътрешна пътна мрежа, както и се работи със специфични материали, а по отношение на проектирането по част "Вертикална планировка" нуждата е продиктувана от многообразните и сложни като взаимодействия мрежи, които следва да се овладеят. С оглед липсата на нарушения и финансов ефект върху средствата, предоставени от ЕСИФ, касационният жалбоподател твърди, че не са налице констатираните с акта нередности. Счита, че съдът не е изложил собствени мотиви, с което е нарушил съдопроизводствените правила. Иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което касационната инстанция да реши спора по същество, като отмени административния акт. Претендира разноски.

Ответникът – ръководителят на УО на ОПОС 2014–2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Плевен срещу Решение от 30.04.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от предоставената безвъзмездна финансова помощ със средства от ЕСИФ по договор за обществена поръчка № ИРО-2311/08.08.2018 г. с изпълнител ДЗЗД "Чиста вода". Административният акт е съобщен на общината с писмо изх. № 1-006-0004-4-87 от 30.04.2020 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г.

Съдът е установил от фактическа страна, че община Плевен е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект "Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия" по Приоритетна ос 1: "Води" по процедура за подбор на проекти № BG16 M10 P002-1. 006 "Изпълнение на ранни ВиК проекти".

За разходване на средствата общината е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг за обект "Реконструкция на обща Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) за група населени места от общините Плевен и Долна Митрополия". В резултат на проведената обществена поръчка е сключен договор за възлагане на обществена поръчка № ИРО-2311/08.08.2018 г. с изпълнител ДЗЗД "Чиста вода" на стойност 27 888 800, 00 лева без ДДС (33 466 560, 00 лева с ДДС).

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, като е приел, че бенефициерът е допуснал следните нарушения:

1. нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б", колона № 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности), допуснато чрез поставяне на изискване към експерта "Пътно строителство" по част "Пътна" да притежава опит в разработването на поне един проект за реконструкция или изграждане на ПСОВ;

1. нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б", колона № 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, допуснато чрез поставяне на изискване към експерта "Ландшафт" по част "Вертикална планировка" да притежава опит в разработването на поне един проект за реконструкция или изграждане на ПСОВ.

Съдът е обосновал извод, че констатациите на административния орган са доказани и съответстват на материалния закон. Поради липса на основанията по чл. 146 АПК е отхвърлил жалбата на бенефициера.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

По делото е безспорно установено, че в обявлението за обществената поръчка, в раздел III. 1. 3. ) "Технически и професионални способности", с продължение в раздел VI. 3. ) "Допълнителна информация", са поставени изисквания към експерта "Пътно строителство" по част "Пътна" и към експерта "Ландшафт" по част "Вертикална планировка" да притежават опит в разработването на поне един проект за реконструкция или изграждане на ПСОВ.

Така поставените изисквания, както правилно е установил първоинстанционният съд, са ограничителни. Необходимостта от такъв тясно специализиран опит не произтича нито от съществуващата нормативна уредба, нито от обхвата и характера на предвидените за изпълнение по процесната обществена поръчка дейности. Поставеният критерий за подбор е със съдържание, противоречащо на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Неоснователен е доводът за свързаност на поставения критерий с предмета на поръчката, доколкото последният е описан като "Инженеринг за обект "Реконструкция на обща ПСОВ за група населени места от общините Плевен и Долна Митрополия. ". Връзката на критериите за подбор с предмета на поръчката следва да се преценява конкретно и детайлно, с оглед действителното им съдържание, а не да се генерализира включването на конкретно понятие в съдържанието на предмета им, насочващо към евентуалната им свързаност с предмета. Дейностите, които ще бъдат извършвани от двамата експерти, категорично не се характеризират със специфика, която да налага извършването им от лица, придобили опит в проектирането на ПСОВ. Проектирането по част "Пътна" и "Вертикална планировка" не касае дейности по самата ПСОВ, а дейности, свързани с осигуряване на достъп до станцията, вертикална планировка и озеленяване на пространството около нея. Изискванията и за двете позиции водят до ограничаване на конкуренцията и имат възпиращ ефект по отношение на икономически оператори, които биха искали да вземат участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, но не разполагат с експерти с такъв тесен специфичен опит. Участници, които имат в екипа си експерти с опит в проектирането на пътища, респ. такива, които имат опит в проектирането на част "Вертикална планировка", без съответният опит да е придобит по проекти по изграждане или реконструкция на ПСОВ, са възпрепятствани от участие, а обективно биха могли да изпълнят поръчката при ползването на тези експерти, тъй като това ограничение не е наложено от специфика в проектирането по част "Пътна" и "Вертикална планировка".

Съдът правилно е приел, че квалификацията на нарушенията е извършена в съответствие с приложимия материален закон - по т. 11, б. "б", колона 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор".

Обратно на застъпената от касационния жалбоподател защитна теза налице е и третият елемент от състава на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 г. Видно от дефиницията за нередност, дадена в посочената норма, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ административният орган е определил корекцията по пропорционалния метод, като е приложил предвидения от законодателя размер от 5 %, при съобразяване с принципа за некумулиране на процентни показатели. Правилно е определена и основата на финансовата корекция - в съответствие с действащата редакция на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ към датата на издаване на акта.

Неоснователно е оплакването, че при постановяване на обжалваното решение е допуснато съществено нарушение за съдопроизводствените правила поради липса на собствени мотиви на съда. Несъгласието на касационния жалбоподател с мотивите на съдебното решение не лишава решението от мотиви. Финансовата корекция се мотивира от административния орган, а съдът само проверява дали административният орган е изпълнил това задължение.

По изложените съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора в полза на МОСВ следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100, 00 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение