Решение № 2152 от 22.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 265/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по три касационни жалба, подадени съответно от "АБ" АД, със седалище гр. Хасково, чрез пълномощника му адвокат Янева, от ДЗЗД Ремонт и поддържане Смолян 2023 със седалище гр. Пловдив, чрез процесуален представител адв. К. Георгиев и от ДЗЗД ТРЗП Кърджали със седалище гр. Кърджали чрез пълномощника адв. И. Тодорова, против решение 1267/07.12.2023 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-933/952/983/2023 г., с което са оставени без уважение жалбите им в частите по съответно обжалваните обособени позиции срещу решение D27540373/02.10.2023 г. на заместващия председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура за прекратяване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Поддържане и ремонтни дейности на републиканските пътища на територията на южен централен район по обособени позиции както следва: ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 1 -ОПУ КЪРДЖАЛИ; ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 2 - ОПУ ПАЗАРДЖИК; ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 3 - ОПУ СМОЛЯН и ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ .4 - ОПУ ХАСКОВО, в частта по ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 3 - ОПУ СМОЛЯН, открита с Решение F348704 от 27.03.2023 г. на възложителя Касационният жалбоподател АБ АД, чрез процесуален представител адв. Янева, обжалва решението на КЗК в частта с която е отхвърлена жалбата му срещу Решение D27540373/02.10.2023 г. на заместващия председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура за прекратяване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет по обособена позиция 4 ОПУ Хасково. Касаторът оспорва изводите на КЗК и твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно поради нарушение на материалния закон. Сочи, че неправилно Комисията е приела за установено в случая основанието за прилагане на чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 ЗОП, налагащо прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Претендира отмяна на решението в обжалваната му част. Касаторът ДЗЗД Ремонт и поддържане Смолян 2023 с участници в обединението ПСТ Груп ЕАД и Строй Инвест Груп 2 ЕООД, чрез процесуален представител адв. Георгиев обжалва решението на КЗК в частта с която е отхвърлена жалбата на обединението срещу Решение D27540373/02.10.2023 г. на заместващия председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура за прекратяване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет по обособена позиция 3 ОПУ Смолян. Твърди неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост касационни основания за отмяна съгласно чл. 209 АПК. Претендира отмяна на решението в обжалваната му част. Касаторът ДЗЗД ТРЗП Кърджали с участници в обединението ПСП Груп АД и Пътстройинженеринг АД, чрез процесуален представител адв. Тодорова обжалва решението на КЗК в частта с която е отхвърлена жалбата на обединението срещу Решение D27540373/02.10.2023 г. на заместващия председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура за прекратяване на открита по вид процедура за възлагане на посочената по-горе обществена поръчка по обособена позиция 1 ОПУ Кърджали. Счита обжалвания акт за неправилен като постановен в противоречие с материалноправните разпоредби и като такъв моли да бъде отменен в обжалваната му част по подробни съображения припокриващи се с тези на останалите касатори. Ответникът Председателя на Управителния съвет на Агенция Пътна инфраструктура, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Б. Алексиев, оспорва касационната жалба като неоснователна, по изложените в открито съдебно заседание съображения. Прави искане обжалваното решение на КЗК, като правилно да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на поисканите адвокатски възнаграждения от страна на процесуалните представители на касаторите. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите на страните и данните по делото, приема касационните жалби за допустими, като подадени от надлежни страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, а разгледани по същество - за основателни, по следните съображения: С обжалваното решение 1267/07.12.2023 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-933/952/983/2023 г. са оставени без уважение жалбите на "АБ" АД, ДЗЗД Ремонт и поддържане Смолян 2023 и ДЗЗД ТРЗП Кърджали срещу решение D27540373/02.10.2023 г. на заместващия председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура за прекратяване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Поддържане и ремонтни дейности на републиканските пътища на територията на южен централен район по обособени позиции в обжалваните му части по съответните обособени позиции. С Решение D27540373 от 02.10.2023 г. възложителят е прекратил процедурата за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 от ЗОП, поради следното: В техническата спецификация и образците към документацията, конкретно количествената сметка (КС) са пропуснати съществени дейности, които трябва да бъдат извършени при изпълнение предмета на поръчката. Тези пропуски касаят извършване на аварийни ремонтни дейности, които според възложителя следва да обезпечат нормалното и качествено осъществяване на строително-монтажните работи, както и безпрепятственото движение по пътното платно през време на извършване на аварийни ремонти. В тази връзка, от страна на възложителя задължително следва да бъдат описани и разделени възможните случаи при които да възникне необходимост от аварийни ремонтни дейности, доколкото причината породила нуждата от извършване на ремонт, предпоставя и различие в обема на дейностите, които следва да бъдат извършени. Според възложителя това се отразява на количеството вложени материали и ресурси и се гарантира правилното и целесъобразно разходване на публични средства. В решението се твърди, че допуснатата неяснота в документацията е поставила участниците, подали предложение в неравноправни условия, което се е отразило на представеното ценово предложение, тъй като не са били наясно каква цена да оферират за изпълняване на определена дейност. Необходимостта от отстраняване на тази непълнота относно обема на дейностите, които следва да бъдат обхванати от ремонта освен, че обосновава прилагането на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, но ще доведе и до промени на кръга от заинтересованите лица, тъй като се въвеждат нови, съществени за офериране, респ. изпълнение дейности . Второто основание за прекратяване гласи, че видно от техническата спецификация и проекта на договора, е налице възможност за извършване на допълнителни дейности, които по своята същност представляват опции, информация за количеството и обема на които не са включени в обявлението на обществена поръчка, представляващо нарушение на чл. 21, ал. 1 от ЗОП. Следва да се вземе и обстоятелството, че не е ясно и дали тези опции са включени в прогнозната стойност на поръчката, съгласно чл. 21, ал. 1 от ЗОП. Като трето основание за прекратяване възложителя сочи, че е налице неяснота и по отношение на осъществяване на дейностите по всяка една от обособените позиции, относно осъществяването на техническата поддържка и ремонта на новите участъци от Републиканската пътна мрежа, които ще бъдат въведени в експлоатация, след влизане в сила на Решението за избор на изпълнител по всяка от обособените позиции и сключването на договор. Неконкретизирането на тези участъци, създава неяснота за участниците, относно обема и количеството дейности, които следва да бъдат изпълнени, а това рефлектира върху предложената от тях цена. Не е ясно дали обемът дейности, извършени по пътищата, които ще бъдат въведени в експлоатация, са включени в прогнозната стойност, доколкото представляват опция, по смисъла на ЗОП. Последното основание за прекратяване касае неяснота в текста на заложения критерий за подбор а именно участникът в процедурата, за последните 3 (три)години от датата на подаване на офертата, да е изпълнил 250 км зимно поддържане на автомагистрала/и и/или на път/ища от Републиканската пътна мрежа (РПМ), и/или на път/ища от Общинската, пътна мрежа (ОПМ), и/или на еквивалентни такива извън страната. В забележка към изискването е разписано, че изискуемият от Възложителя опит, разписан в букви а и б може да бъде доказан от участниците с изпълнението на едно или няколко възлагания, както и по отношение на един или няколко обекта. Твърди се, че възложителят не е конкретизирал какво следва да се разбира под едно възлагане, доколкото дейностите по зимно поддържане имат сезонен , характер и поставеното изискване може да се възприеме от участниците по различен начин, като съответно едно възлагане да се отнесе като месечно възлагане, седмично, за съответен зимен период и дори за цялостно възлагане на изпълнение на договор. Направен е извод, че допуснатата неяснота поставя участниците в неравноправно положение, както и че установените нарушения не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена обществената поръчка, като това налага промяна в първоначално обявените условия. Необходимостта от отстраняване на допуснатото нарушения обосновава прилагането на чл. 110 ал. 1, т. 5 и т. 9 от ЗОП, тъй като ще доведе и до промяна на кръга от заинтересованите лица. КЗК е възприела мотивите на възложителя относно основанията за прекратяване изложени в т. 1 и т. 3 от решението. По отношение на т. 1 Комисията посочва, че възложителят не е разграничил аварийно-ремонтните дейности като отделен вид дейности по поддържане на пътищата, което съставлява съществен пропуск в утвърдената документация за участие. КЗК споделя извода, че по т. 1 от обжалваното решение възложителят е изложил мотиви, които обосновават наличието както на хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, а именно - констатирано е нарушение при откриването и провеждането на процедурата, което не може да бъде отстранено, без да се променят условията, при които е обявена възлагателната процедура, така и на хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, горепосоченият пропуск налага съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. КЗК напълно споделя и основанията за прекратяване изложени в т. 3 от решението на възложителя, като посочва, че съгласно чл. 5, ал. 1 от ППЗОП, опциите са клаузи в договора, които обхващат очакванията на възложителя за възлагане на допълнителни дейности или количества, без да задължават възложителя да ги възложи, следователно под опция следва да се разбира едностранното право /но не и задължение/ на възложителя да реализира допълнителни, доставки, услуги или строителство по договор за обществена поръчка, необходимостта от които може да бъде прогнозирана при самото откриване на процедурата. Според КЗК, предвидената възможност по чл. 44, ал. 3, т. 1 от проекта на договора касае увеличаване дължината на републиканските пътища, включени на територията на съответното ОПУ, чрез добавяне на нови участъци, които ще бъдат въведени в експлоатация след сключването на договора за обществена поръчка. Същата по своя характер съставлява опция по смисъла на чл. 5, ал. 1 от ППЗОП, доколкото предоставя едностранно право на възложителя да увеличи обема на предоставяните дейности посредством добавяне на нови пътни участъци по договора за обществена поръчка, необходимостта от която може да бъде прогнозирана при самото откриване на процедурата. Отбелязва, че в раздел II.2.11 от обявлението за обществената поръчка, изрично е отбелязано, че по процедурата не са предвидени опции. Изводът който КЗК прави е, че неконкретизирането на тези, участъци, както и невключването им при формиране на прогнозната стойност на поръчката съставлява съществено нарушение на закона и в частност на чл. 21, ал. 1 от ЗОП и чл. 5, ал. 2 от ППЗОП, което съставлява абсолютно основание за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 от ЗОП. Според Комисията последното следва от обстоятелството, че отстраняването на визираното нарушение, от една страна, не може да стане без това да промени условията, при които е обявена обществената поръчка, а от друга страна, предвидената възможност за увеличаване дължината на републиканските пътища чрез въвеждане в експлоатация на нови участъци, предполага наличието на по-голям технически и човешки ресурс за осъществяване на дейностите по предмета на поръчката, което рефлектира и върху кръга на заинтересованите лица. Решението е неправилно като необосновано и издадено в нарушение на материалния закон поради следното: Противно на посочените от възложителя констатации, изцяло възприети от КЗК, в предмета на обществената поръчка включва: Ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации, целящи незабавно възстановяване на минимално ниво на обслужване след възникване на аварийни ситуации (свлачищни явления, срутвания, изравяния, разрушения на мостови съоръжения, лавини, ситуации в резултат на бедствия, авария и/или природни явления и други), наред с това, в проекта на договор към документацията са вменени задължения на изпълнителя при възникване на аварийни ситуации, непредвидени или изключителни обстоятелства. Също така, приложение 1.13 представя списък от работи, които трябва да се изпълняват незабавно, след като възникне съответната необходимост, то тези работи касаят отново аварийни дейности. Следователно КЗК в разрез с данните от документацията счита, че в количествените сметки възложителят е пропуснал да разграничи аварийно-ремонтните дейности като вид дейности различни от тези по поддържане на пътищата, а от там и че не могат да бъдат самостоятелно възлагани за изпълнение. Тези изводи на КЗК са неправилни доколкото в настоящия случай количеството и конкретният вид дейности, които ще се извършват в хода на изпълнение на договора за обществена поръчка, са неопределени и неопределяеми към момента на откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка и зависят от различни непредвидими към момента на откриване на поръчката фактори. В документацията за участие е предвидено участниците да оферират единични цени по вид дейности, които се изготвят по Образци 3.1 като :сметка 1- Организационни мероприятия; сметка 2- Земни работи; сметка 3 - Поддържане и ремонт на пътни настилки;сметка 4 - Поддържане и ремонт на пътни съоръжения и техните принадлежности; сметка 5 - Озеленяване и ландшафтно оформяне; сметка 6 - Зимно поддържане; сметка 7 - Работна ръка/Механизация/Материали; сметка 8 - Допълнителни работи. Предвид характера на дейностите заложени в горепосочените сметки, съдът счита, че същите могат да бъдат приложени при аварийни ситуации. Още повече, че няма как да бъдат предвидени предварително вида, обема, характера, продължителността на самите аварийни ситуации за да може да бъдат отделени и самостоятелно остойностени както смята възложителя, респ. Комисията. По отношение на основанието за прекратяване посочено в т. 3 от решението на възложителя, настоящия съдебен състав в противовес на посоченото от КЗК, намира, че евентуалното включване на нови пътни участъци след сключване на договора не следва да се счита за опция по смисъла на чл. 21, ал. 1 ЗОП, съгласно посочения текст, прогнозната стойност на обществената поръчка се определя от възложителя и включва всички плащания без данък добавена стойност, включително предвидените опции и подновявания на договорите, посочени изрично в условията на обществената поръчка. В настоящия случай от страна на възложителя е допусната възможност да бъдат включени изцяло нови участъци от пътната мрежа след въвеждането им в експлоатация, поради което в чл. 44 от договора за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 116 ЗОП е предвидена възможност за изменения на сключеното споразумение. Нормата на чл. 116 ал. 1 ЗОП гласи, че договорите за обществени поръчки могат да бъдат изменяни когато промените са предвидени в документацията на обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително такива за изменение на цената или опции стига това да не води до промяна на в предмета на поръчката. В случая, предмета на поръчката касае поддържане и ремонтни дейности на републиканските пътища на територията на южен централен район, а чл. 44. ал. 3, т. 1 на договора предвижда при необходимост изменение на договора в случай на въвеждане в експлоатация на нови участъци, като възложителят ще възложи дейностите описани в настоящата поръчка за новите участъци на изпълнителя съгласно вече уговорените единични цени и условия. Посочената клауза в договора ясно, точно и недвусмислено уговаря условията относно осъществяването на техническата поддръжка и ремонта при евентуално включване на нови участъци от Републиканската пътна мрежа, които ще бъдат въведени в експлоатация след сключването на договора, следователно липсва каквато и да е неяснота по отношение на новите участъци. В този ред на мисли и поради невъзможността с точност да бъдат определени новите участъци за период от четири години напред, е въведено това условие в договора. На основание казаното по- горе, неоснователно се явява твърдението на КЗК, че неконкретизирането на тези, участъци, както и невключването им при формиране на прогнозната стойност на поръчката съставлява съществено нарушение на закона и в частност на чл. 21, ал. 1 от ЗОП и чл. 5, ал. 2 от ППЗОП, а оттам и че е налице основание за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 от ЗОП. За пълнота на изложението следва да се отбележи, че настоящия съдебен състав изцяло възприема посоченото от КЗК по т. 2 от Решение D27540373 от 02.10.2023 г. Изложените от възложителя мотиви притежават изцяло бланкетен характер от текста на т. 2 не става ясно кои са тези допълнителни дейности, нито къде точно в техническата спецификация и в проекта на договор се посочва възможността за тяхното извършване. Правилно КЗК е посочила, че така изложените мотиви за прекратяване на процедурата не обосновават наличието на допуснати конкретни нарушения при откриването и провеждането й, които да не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, и не аргументират необходимостта от съществени промени в условията на възлагане, водещи до промяна на кръга на заинтересованите лица, т.е. не доказват наличието на задължителните условия за прилагането на чл. 110, ал. 1, т. 5 и т. 9 от ЗОП. Правилно е решението на КЗК и по отношение на т. 4 от решението за прекратяване на процедурата, тъй като изложените аргументи не обосновават наличието на допуснато съществено нарушение по смисъла на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, нито налагат съществена промяна в условията на обявената поръчка, която би променила кръга на заинтересованите лица по смисъла на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП. В случая, участникът може да докаже изпълнение на най-малко 250 км. зимно поддържане на автомагистрали и/или пътища от републиканска/общинска и/или и/или еквивалентни такива извън страната, чрез документ за предаването и приемането й/им от възложителя, което обстоятелство, участникът следва да посочи в ЕЕДОП наименование, и дата на съответния документ и/или съответен линк в публичния регистър. Правилно е посочено от КЗК, че ирелевантно е дали това обстоятелство е изпълнено чрез седмично, месечно възлагане, възлагане за съответен зимен период или за цялостно възлагане на изпълнение на договор. Съгласно чл. 110, ал. 1. т. 5 ЗОП, възложителят прекратява процедура за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Съгласно приложимата законова регламентация, за да бъде прекратена възлагателна процедура на това основание, е необходимо наличие на две кумулативни предпоставки, а именно: да е констатирано нарушение при откриване и провеждане на процедурата, тоест да е налице отклонение от установено правило/изискване/дължимо поведение и установеното нарушение да не може да бъде отстранено, без да се променят условията, при които е открита възлагателната процедура. При отсъствие на която и да е от предвидените в текста предпоставки, за възложителя не е налице правна възможност да прекрати процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. В случаите на прекратяване на процедура на посоченото правно основание е необходимо възложителят да изложи съответните фактически и правни аргументи за това свое решение, които да обосноват квалифицираното от него прекратително основание, визирано в самия законов текст. Съгласно чл. 110. ал. 1, т. 9 от ЗОП, възложителят прекратява процедурата за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, когато са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които биха променили кръга на заинтересованите лица. За да намери приложение разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП е необходимо кумулативното наличие на две предпоставки, а именно: да са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които от своя страна да водят до промяна на кръга на заинтересованите лица. Видно от посоченото по-горе не са изпълнени хипотезите на чл. 110, ал. 1 в т. 5 и т. 9 ЗОП, което прави обжалваното решение на КЗК незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено, вместо него да бъде постановено ново решение по съществото на спора с което да бъде отменено решение D27540373/02.10.2023 г. за прекратяване на процедурата за възлагане и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на възлагателните действия. С оглед изхода от спора искането на касаторите за присъждане на разноски следва да бъде уважено. От страна на "АБ" АД е представен списък на разноските в който е обективирано искане за присъждане на сума в размер на 4 500 лв. представляваща заплатената държавна такса за касационната инстанция. От страна на ДЗЗД ТРЗП Кърджали също е представен списък на разноските с искана сума от 13000 лв. представляваща заплатените държавни такси пред КЗК и ВАС /по 4 500 лв. за всяка инстанция/ и адвокатско възнаграждение 4000 лв. /по 2000 лв. за всяка инстанция/. Предвид направено възражение за прекомерност от страна на процесуалния представител на възложителя, настоящата съдебен състав счита, че тъй като възражението касае единствено поисканото адвокатско възнаграждение, което в случая е в размер на 2000 лв. за касационната инстанция, то същото не следва да бъде редуцирано, предвид фактическата и правна сложност на спора и обема от работа извършен от процесуалния представител на ДЗЗД ТРЗП Кърджали. От страна на ДЗЗД Ремонт и поддържане Смолян 2023 разноски не са поискани, поради което не следва да бъдат присъдени. Следователно, възложителят следва да бъде осъден да заплати разноски в размер на 4 500 лв. на АБ АД, както и в размер на 13 000 лв. на ДЗЗД ТРЗП Кърджали. Предвид изложеното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение