Решение № 11210 от 23.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15689/2010 г.

Решение № 11210 от 23.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15689/2010 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Надя Димитрова Лозанова, в качеството й на изп. директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна, срещу решение № 2153 от 25.10.2010 г. по адм. дело № 170 по описа за 2010 г. на административния съд - Варна. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, както и присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба - "Братя Пепеч" ООД оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния представител адв. Цонко Цонев и чрез възражение по реда на чл. 163, във връзка с чл. 228 от АПК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд е бил РА № 190900389 от 4.11.2009 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. Силистра, потвърден в обжалваната част с решение № 774 от 30.12.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Варна. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия на търговското дружество по прилагането на ЗКПО за периода 29.04.2008 г. - 31.12.2008 г. и на ЗДДС за данъчни периоди от 13.05.2008 г. до 31.12.2008 г. С него на ревизираното дружество е отказано право на данъчен кредит в размер на 28 997.14 лв. по фактура № 0...208 от 26.11.2008 г., издадена от "Ком комплекс" ЕООД. В хода на административното производство е установено, че между ревизираното дружество като възложител и посоченото дружество е сключен договор за възлагане от 15.06.2008 г. Предметът на същия е изготвяне на технически и технологичен проект за "База за преработка и пакетиране на семена и ядки", находящ се в с.Поройно, община Дулово. Административният орган е приел, че дружеството неправомерно е ползвало данъчния кредит по посочената фактура, понеже доставката не е реално осъществена, като се е позовал на чл. 70, ал. 5, във връзка с чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 9 от ЗДДС. Административният съд в мотивите си е обсъдил фактическата страна по спора, приложените правни норми от ревизиращия орган, събраните пред него доказателства и е обосновал извод за незаконосъобразност на обжалвания РА в посочената му част. Според него по делото не е спорен фактът, че между ревизираното дружество и "Ком комплекс" ЕООД е сключен договор за изработване на проект за посочената база, като е същият е направен и обектът е построен, СМР по фундаментите са завършени и строежът съответства на издадените строителни книжа. Според него е безспорно, че той е изготвен и от лицензирани проектанти, както и че прекият доставчик няма кадрова обезпеченост за осъществяване предмета на обсъжданата доставка. Същият е сключел договор с подизпълнител "Стеруни" ЕООД, съгласно който това дружество се задължава да извърши проектантската услуга по заданието на инвеститора за обекта. Безспорно е също, че подизпълнителят е изготвил част "Конструкции" от обекта чрез управителя на подизпълнителя, който е лицензиран проектант. При преценяване правото на данъчен кредит съдът се е позовал и на заключението по изслушаната съдебно-счетоводна експертиза относно счетоводното третиране на доставката при ревизираното лице и при прекия доставчик. Същият не е проверявал счетоводството на дружеството-подизпълнител, понеже то не е регистрирано по ЗДДС. За да обоснове изводите си, съдът е обсъдил и чл. 139 от ЗУТ, според която разпоредба инвестиционните проекти могат да се изработват във фази: идеен проект, технически проект, работен проект (работни чертежи и детайли). Според нормата всички части се подписват от проектанта, от лицето извършило оценката за съответствие, от възложителя и от инженер-конструктора с пълна проектантска правоспособност за част "Конструктивна", когато оценката за съответствие не е извършена от консултант. Според съда представеният проект по делото е изработен съгласно изискванията на ЗУТ, в него е вписан възложителя, лицето проектант за съответната част от инвестиционния проект, както и от останалите проектанти на другите части от проекта, които с подписа си са го съгласували. В касационната жалба подробно е обсъдена фактически установеното при осъществената ревизия, като според касатора е необоснован изводът на съда относно наличието на реално осъществена доставка. Възражението е насочено към неправилната преценка, че тя е осъществена от подизпълнителя "Стеруни" ЕООД. Същото е основателно. По делото е представен техническият и технологичен проект и същият е подписан от проектанта, от възложителя, ревизираното дружество и от изготвилите останалите части на проекта, като съгласували. Жалбоподателят е доказал изпълнението на проекта само по отношение на част "Конструктивна", като това е станало чрез посочения подизпълнител. Не са ангажирани доказателства относно изпълнението на останалите части от целия проект. Не са представени доказателства относно изплатени възнаграждения от страна на изпълнителя и подизпълнителя на специалистите, работили по него. От представения договор от 28.06.2008 г., сключен между изпълнителя, в качеството на възложител и дружеството-подизпълнител, е видно, че последното дружество се е задължило да представи проектите по специалности - архитектура, конструкции, електроинсталации, ВиК, технология и вертикална планировка. От това дружество-подизпълнител е издадена фактура № 25 от 23.11.2008 г. с предмет "Цех за преработка, съхранение и пакетиране на ядки", с.Поройно, на стойност 3 000.00 лв. От писмените обяснения на управителя е видно, че той е участвал като проектант в изработването на конструктивния проект. В административното производство проектът е изискан както от ревизираното лице, така и от община Дулово, сектор "Инвестиции и УТ". Те са представени, като се констатира, че проектът, представен от общината, представлява комплексен проект за инвестиционна инициатива, част "Архитектурна", изработена от арх.Ст.Пенчева; технически проект, фаза "Технически проект", част "Технологична", изработена от инж.Юлия Георгиева; технически проект, фаза "Технически проект", част "ВиК", изработена от инж.Ал.Ненова; инвестиционен проект, фаза "Технически проект", част "Конструкции", изработена от инж.Р.Малчев, (управител на подизпълнителя); инвестиционен проект, фаза "Технически проект", част "ЕЛ", тяло А и тяло Б, изработена от изпълнител - ЕТ "Морена - Емил Петров". От съдържанието на договора от 15.06.2008 г., на издадена процесната фактура № 0...208 от 26.11.2008 г., както и от съдържанието на договора от 28.06.2008 г. между изпълнителя и подизпълнителя и на фактура № 25 от 23.11.2008 г. се установява, разлика в предмета на договореното, в неговия обем, съответно в предмета на изпълнението. Аргумент за това е и стойността на услугите по двете фактури, а именно 144 985.68 лв. и 3 000.00 лв. Изложеното обуславя извод за нереалност на процесната доставка, като по делото се установява частично изпълнение на същата чрез посочения подизпълнител, в посочената конструктивна част. След като ревизираният субект е оспорил РА, то доказателствената тежест е в него, като не може да се сподели защитната му теза, че търговските отношения между неговия доставчик и обсъждания подизпълнител не го засягат и не могат да бъдат основание, за да се откаже претендираното право. Правилен е изводът на административния орган, че по повод фактура № 0...208 от 26.11.2008 г., издадена от "Ком комплекс" ЕООД не може да се признае правото на данъчен кредит, същото е упражнено неправомерно, респ. е налице хипотезата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. Това е така, понеже по делото безспорно е установено, че прекият доставчик няма кадрови потенциал за процесната доставка, а от събраните доказателства се установява реално изпълнение само на посочената част от нея от прекия доставчик чрез превъзлагане на конкретни дейности във връзка с нея. Обжалваното решение следва да се отмени и понеже делото е изяснено от фактическа страна трябва да се постанови решение по съществото на спора. При този изход от него на касатора следва да се присъдят съдебни разноски общо за двете инстанции в съответствие с изискванията на чл. 161, ал. 1, изр. трето от ДОПК в размер на 757.66 лв. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение